Show me the Money

PROCESSO PENAL: Provas (6ª Parte)

2011-03-18T21:40:00.000-03:00

Boa noite amigos.

Retomando a série de postagens sobre as provas no processo penal, segue abaixo a 6ª parte, referente à análise do art. 156 do CPP.

ANÁLISE DO ART. 156, CPP

Art. 156, CPP - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Art. 156, CPP - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (ônus da prova), sendo, porém, facultado ao juiz de ofício (novidade da modificação do Código, trazendo problemáticas quanto a esta opção dada pelo legislador): (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (…)

Ônus da prova

Ônus da prova (onus probandi) é o encargo que recai sobre a parte de provar a veracidade do fato por ela alegado; e serão as matérias diferenciadas a serem provadas, a depender de qual parte faz a alegação, sendo a doutrina dividida em duas correntes:

1ª corrente sobre o ônus da prova

É a corrente majoritária, dos doutrinadores Eugênio Pacelli e de Denílson Feitosa (doutrinador de MG).

a) Ônus da prova da acusação

Segundo esta corrente majoritária a acusação deverá provar a existência de um fato típico. Também é preciso que se prove, embora seja difícil na prática, a autoria do delito. Em consequência deve-se provar a relação de causalidade entre a conduta realizada pelo autor e o resultado, que impõe o fato típico. Por fim, deverá a acusação comprovar a presença do elemento subjetivo que reveste a conduta do autor do delito.

Observação: a acusação sempre deverá demonstrar a culpa junto à ação delitiva.

Mas será preciso que a acusação deva provar o dolo?

Muitos doutrinadores entendem que o dolo seria presumido, por ser difícil ingressar na esfera do elemento da vontade, por ser muito subjetivo, do acusado.

Mas em um Estado de direito que privilegia o princípio da presunção de inocência, o dolo não deve com mais razão ser provado?

Para o professor Renato Brasileiro, deverá haver a prova do dolo, feita a partir da análise dos elementos objetivos do caso concreto.

Isto é, provar a real intenção do agente mostra-se impossível, mas será aceitável que se demonstrem elementos objetivos que levam a crer que realmente age com dolo o autor do delito.

Exemplo: pessoa que desfere quatro tiros contra a cabeça da vítima, erra todos, e depois alega em sua defesa que apenas queria dar um susto nela. Claramente houve tentativa de homicídio porque os tiros foram efetuados contra parte vital do corpo da pessoa. A intenção objetivamente fica comprovada. Diferentemente de um policial, que sabe atirar, e quando se vê envolvido em uma briga, desfere um tiro contra a perna do agressor. Neste caso, poderá haver no máximo o dolo configurado objetivamente na conduta do crime de lesão corporal.

Teoria da cegueira deliberada

Também esta teoria é conhecida como “instruções da avestruz”; e na doutrina do direito norte-americano, conhecida como willful blindness doctrine/ostrich instructions. Esta teoria vem sendo muito aplicada nos casos dos crimes de lavagem de capitais.

A lei de capitais diz que as pessoas que trabalham com muito dinheiro ou presenciam sua transferência, deverão comunicar quaisquer transações suspeitas na utilização de determinada quantia.

Isso porque, normalmente esses responsáveis pela movimentação de grandes capitais, preferem “colocar a cabeça no buraco como avestruzes” não questionando a origem de todo o capital, assumindo o risco de contribuir para com o crime de lavagem de capitais. Cometem o crime de lavagem de capitais, contribuindo com os autores, a título de dolo eventual.

Caso em que essa teoria foi autorizada no Brasil: dentro da sentença do Juiz que julgou os acusados de envolvimento com a quadrilha de subtração de valores do Banco Central em Fortaleza. De uma vez só os integrantes da quadrilha compraram em uma concessionária de Fortaleza por volta de oito veículos importados e pagaram em dinheiro. Os donos da concessionária nada fizeram e não quiseram saber da procedência do dinheiro, estranhamente dado em grandes quantias.

Em suma, esta teoria vem sendo utilizada em relação ao crime de lavagem de capitais. Quando o agente de maneira deliberada procura evitar a consciência quanto à origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado de ocultação de tais valores, respondendo pelo crime de lavagem a título de dolo eventual.

b) Ônus da prova da defesa

Eventuais fatos modificativos, impeditivos ou extintivos deverão ser provados pela defesa. Exemplos: os acusados devem provar suas excludentes da ilicitude (fatos modificativos); suas excludentes da culpabilidade (fatos impeditivos); e por fim, as suas causas extintivas da punibilidade (fatos extintivos).

Pela teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade, se o fato é típico, presume-se que seja ilícito. Por isso o Ministério Público somente prova a tipicidade, não preciso que prove a ilicitude. Quando o réu for provar a excludente da ilicitude, irá rebater o fato típico que está sendo provado pelo autor da ação, onde está embutido o conceito da ilicitude, que não precisará ser provado.

2ª corrente sobre o ônus da prova

É uma corrente minoritária que leva em consideração os princípios da presunção de não culpabilidade do acusado e também o princípio do in dubio pro reo. Sustentada esta corrente pelo professor GUSTAVO BADARÓ e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO.

E para esta corrente o ônus da prova seria exclusivo da acusação, devendo ela, não somente provar o elemento do fato típico, mas deve também provar a ilicitude, como também a culpabilidade do agente (ou seja, os três elementos do crime).

Art. 386, CPP - O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Esta disposição, marcada no inciso VI, reforça o entendimento desta segunda corrente. E esta norma já era utilizada antes mesmo da modificação da lei. A defesa não é obrigada de maneira cabal a provar a sua excludente de ilicitude por exemplo. A dúvida quanto a sua existência já gera a absolvição do acusado.

Por força do princípio da presunção de inocência, em seu desdobramento na regra de julgamento do in dubio pro reo, com a nova redação do artigo 386, VI, CPP, a simples dúvida quanto a presença de circunstâncias de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade autorizará a absolvição do acusado. Logo, se a dúvida autoriza a absolvição pode-se concluir que a defesa não possui qualquer ônus da prova no processo penal.

Sistema inquisitorial e sistema acusatório

Diferenças entre os sistemas

SISTEMA INQUISITORIAL	SISTEMA ACUSATÓRIO (art. 129, CF)
Há extrema concentração de poder nas mãos do órgão jurisdicional, que acumula as funções de acusar, defender e julgar.	Separação das funções de acusar, defender e julgar. O membro do Ministério Público com auxílio da força policial deverá promover a acusação, a defesa técnica contratada irá defender e o Juiz, por fim, irá julgar. A partir do momento da separação das funções, visa-se a resguardar e preservar a imparcialidade do Juiz.
Não há qualquer publicidade no sistema inquisitorial.	Há vigência do contraditório e da ampla defesa neste sistema acusatório.
O acusado é considerado mero objeto de investigação. Não é o acusado titular de qualquer direito.	O acusado é sujeito de direitos, e não considerado como mero objeto de investigação.

Art. 129, CF - São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (por este artigo torna-se claro que a Constituição adota o sistema acusatório porque dá ao membro do Ministério Público o poder de ser titular privativo para processar a acusação dos crimes); (...)

Qual é o papel do Juiz no sistema acusatório?

O Juiz tem a função de garante das “regras do jogo”. Sempre preservando a sua imparcialidade quanto à causa, não devendo se envolver com qualquer das partes e muito menos com as funções que estas desenvolvem (de acusar e de defender).

Produção de provas de ofício pelo Juiz

ANTES DO INÍCIO DO PROCESSO (iniciativa acusatória)	DURANTE O INÍCIO DO PROCESSO (iniciativa probatória)
O Juiz neste caso atua como um verdadeiro Juiz inquisidor. Além de violar o sistema acusatório também estará prejudicada a sua imparcialidade.	Se o Juiz atuar de maneira subsidiária e atuando com a busca da verdade pelo Juiz, neste caso será possível que haja a produção de provas de ofício. O Juiz não pode querer substituir as partes.

Quanto à noção deste “Juiz inquisidor”, necessário que se faça a verificação de alguns artigos e o questionamento da prática, da atuação, desta espécie de Juiz:

a) Art. 3º, lei de lavagens de capitais

Art. 2o, lei 9034/1995 - Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)

(...)

III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. (...)

Art. 3º, lei 9034/1995 - Nas hipóteses do inciso III (quebras dos sigilos bancários, financeiros, fiscal e eleitoral) do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2 de 11.11.2004, que declara a inconstitucionalidade do Art. 3º no que se refere aos dados "Fiscais" e "Eleitorais") (...)

ADI 1570 – em relação aos sigilos bancário e financeiro, o STF entendeu que o artigo 3º teria sido revogado pelo advento da lei complementar 105/2001. Em relação aos sigilos fiscais e eleitorais, entendeu o STF pela inconstitucionalidade do art. 3º por violação do princípio da imparcialidade e também do sistema acusatório, em razão do Juiz agir como inquisidor.

b) Art. 156, I, Código de Processo Penal

Art. 156, CPP

(...)

I – ordenar, ~~mesmo antes de iniciada a ação penal~~, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Permite este inciso que o Juiz aja de ofício antes mesmo de ser iniciado o curso da ação penal. Para a doutrina, a nova redação do art. 156, I, CPP é inconstitucional, pelos mesmos motivos do art. 3º da lei das organizações criminosas, antes mencionado. O Juiz não pode agir de ofício antes de instaurada a ação penal.

Os doutrinadores dizem que da leitura deste inciso deve ser retirada a expressão “mesmo antes de iniciada a ação penal”.

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Este inciso já possuía previsão no antigo artigo 156, CPP e já era prática corrente nos tribunais, antes da edição da lei 11.690/2008.

c) Art. 2º, lei 8038/1990 – procedimentos nos Tribunais

Aqui será feita a análise da competência originária dos tribunais e sua compatibilidade com o sistema acusatório em virtude da designação de um Desembargador ou de um Ministro para acompanhar as investigações.

Art. 2º, lei 8038/1990 - O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do Tribunal.

Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares.

Não adotou a sistemática do JUIZADO DE INSTRUÇÃO este artigo 2º da lei 8038/1990. Este mencionado juizado de instrução é um sistema adotado em alguns países da Europa, em que a fase investigatória é presidida por um Juiz, diverso daquele que será o Juiz com atribuições de julgamento, designado para a fase judicial.

Quando o Desembargador ou o Ministro relator preside o inquérito atua como mero administrador, agindo por provocação e nunca de ofício. Ele simplesmente atua concedendo eventuais pedidos requeridos pelas partes.

Este artigo é plenamente compatível com o sistema acusatório e com a Constituição Federal.

MSN e assédio sexual.

2011-03-15T14:34:00.000-03:00

Se você utiliza o MSN ou Skype como ferramenta de trabalho, tenha cuidado com o que escreve.

Empresa é condenada a indenizar funcionário por assédio sexual via MSN.

A 4ª Turma do TRT-RS (Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul) manteve a decisão que condenou uma revenda de veículos a indenizar uma vendedora por danos morais decorrentes de assédio sexual. De acordo com o processo, a autora da ação era assediada por outro vendedor por meio do MSN, um programa de mensagens instantâneas via Internet utilizado na empresa como meio de comunicação entre os empregados.

No recurso contra decisão de primeira instância, proferida pela Juíza Odete Carlin, da Vara do Trabalho de Cruz Alta, a empresa alegou que a autora e o assediador tinham a mesma posição hierárquica, exercendo a função de vendedores.

O relator do acórdão, Desembargador Fabiano Castilhos Bertolucci, destacou que embora o assédio sexual normalmente decorra da relação de poder entre as partes, isso não é essencial para sua configuração. Mesmo assim, sublinhou o Magistrado, o preposto da reclamanda confirmou que o assediador tinha uma posição diferenciada na empresa, por ser o mais antigo. Ele orientava outros vendedores e tinha influência até mesmo na admissão de empregados.

Em depoimento, um gerente da revenda informou que a reclamante apresentou a ele o histórico impresso das conversas do MSN. O assediador estava presente e argumentou que tudo era uma brincadeira. O mesmo gerente também confirmou que o vendedor foi despedido devido ao episódio. Para o Desembargador, essa informação corroborou com a tese da reclamante. “Como se vê, os elementos de prova dos autos apontam para a ocorrência do episódio de assédio sexual no contexto do contrato de trabalho, em afronta à liberdade sexual da empregada e demais direitos de sua personalidade”.

Fonte: Última Instância.

O Processo à luz dos direitos fudamentais.

2011-03-01T15:09:00.000-03:00

Iniciei a leitura dos resumos de processo civil e achei este trecho interessante. Trata da análise dos direitos fundamentais sobre a ótica processual.

O PROCESSO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Da segunda metade do século XX, após a segunda guerra, até os dias de hoje, se desenvolveu uma teoria sobre o NOVO PAPEL do direito constitucional. O novo papel que a Constituição assumiria dentro do sistema jurídico.

Este novo movimento denomina-se NEOCONSTITUCIONALISMO ou PÓS-POSITIVISMO, que se caracteriza por colocar a Constituição como centro do sistema jurídico. Até então o Estado era apenas um ente legalista. Hoje, o Estado assume o status de Estado Constitucional.

Do movimento do NEOCONSTITUCIONALISMO decorrem consequências muito importantes:

o Ele desenvolveu a teoria dos DIREITOS FUNDAMENTAIS. Uma retomada e extrema valorização destes direitos;

o Desenvolveu o neoconstitucionalismo também a teoria dos PRINCÍPIOS como ESPÉCIES NORMATIVAS. Hoje os princípios são normas. Há 50 anos, eram vistos apenas como valores, objetivos finais do direito, mas não como normas;

Art. 126, CPC - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (princípios eram utilizados em última hipótese, já que este texto é da época em que não vigorava o neoconstitucionalismo). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

o Aprimorou a JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Isto é, o papel do Juiz no CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE das leis.

Esta revolução teórica, com mudança de repertório, influenciou e repercutiu dentro do processo. Hoje, o processo tem de ser estudado com estas premissas teóricas. O que deve prevalecer em seu transcorrer é a Constituição.

Muitos teóricos começaram a entender que surge neste momento, em consequência desta mudança de valores e exposição da Constituição, o NEOPROCESSUALISMO. É a concepção teórica que visa aplicar ao processo o neoconstitucionalismo.

Um livro marco que expõe este novo pensamento é feito pelo volume 1 de LUIZ GUILHERME MARINONI. Os sete primeiros capítulos são sobre o neoconstitucionalismo e torna-se uma boa leitura.

ATENÇÃO: No Rio Grande do Sul há uma concepção teórica que vem ganhando muitos adeptos e que também parte das premissas acima mencionadas.

Entretanto, adotou-se a nomenclatura FORMALISMO-VALORATIVO, ao invés da expressão NEOCONSTITUCIONALISMO. Eles preferem este nome porque os estudiosos se preocupam com a BOA-FÉ NO PROCESSO, também chamada de ÉTICA PROCESSUAL.

Em suma, o formalismo-valorativo é o NEOPROCESSUALISMO com uma atenção especial voltada à aplicação de boa-fé no processo, a ética processual junto aos sujeitos processuais.

Qual a relação, partindo de toda esta premissa, entre o processo e os direitos fundamentais?

É importante, primeiramente, ressaltar as duas dimensões dos direitos fundamentais. E o processo se relacionará diferentemente em cada uma destas dimensões:

Deste modo, uma norma processual que não respeite o contraditório, é claramente inconstitucional. Esta é a relação junto à dimensão objetiva dos direitos fundamentais.

A liberdade é um direito fundamental (do aspecto subjetivo dos direitos fundamentais que pertencem a uma pessoa). A liberdade tem de ser tutelada junto a um mecanismo adequado. Nasce deste modo o habeas corpus.

O mandado de segurança nasce neste mesmo contexto, na relação com a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais.

PROCESSO PENAL: Provas (5ª Parte)

2011-02-28T09:44:00.000-03:00

Olá amigos.

Hoje posto a 5ª parte sobre o estudo das provas no Processo Penal, passando a analisar a lei 11.690/08 e a modificação no sistema de provas no processo penal, mas especificamente o art. 155 do CPP.

ANÁLISE DA LEI 11.690/2008 E A MODIFICAÇÃO DO SISTEMA DE PROVAS NO PROCESSO PENAL

Serão analisadas as principais modificações no tocante ao sistema de provas, de forma geral; atenção aos artigos principais:

Análise do art. 155, CPP

Art. 155, CPP - O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

SISTEMA DE VALORAÇÃO DAS PROVAS

1) Sistema da íntima convicção do Juiz

Permite que o Magistrado avalie a prova com ampla liberdade, porém sem a obrigação de fundamentar o seu convencimento.

Professor Renato Brasileiro diz que este sistema dá liberdade ao Juiz para aferir as provas; mas é criticado quando da falta de fundamentação do julgamento. Não é o sistema do julgamento feito pelo Juiz no direito brasileiro.

Mas, é o sistema utilizado no julgamento do acusado pelos jurados, no Tribunal do Júri.

2) Sistema da prova tarifada

Também chamado de sistema da certeza moral do legislador. Por este sistema, a lei atribui o valor para cada prova, cabendo ao Juiz simplesmente obedecer ao mandamento legal.

Este sistema não é adotado no Brasil, embora existam exceções. Exemplo: prova no crime material que deixa vestígios deverá ser provado através de prova pericial, não se contentando o legislador com a prova testemunhal neste caso.

3) Sistema do livre convencimento motivado

Também chamado de sistema da persuasão do Juiz. É o adotado pelo Constituinte originário (art. 93, IX, CF).

Art. 93, CF

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Existem três efeitos decorrentes da adoção deste sistema do livre convencimento motivado dentro do processo penal:

a. Não existe prova com valor absoluto;

b. O Juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para afastá-las;

c. Somente são válidas as provas constantes do processo, ou seja, conhecimentos privados do Juiz não podem ser usados como provas.

ELEMENTOS INFORMATIVOS E PROVA

ELEMENTOS INFORMATIVOS	PROVAS
Os elementos informativos são aqueles colhidos na fase investigatória.	As provas serão colhidas, em regra, na fase judicial, na presença do Juiz.
Não há partição dialética das partes no momento em que são colhidos. Isto é, não há contraditório.	Há inovação dentro do processo penal, com a observância do princípio da identidade física do Juiz.
Estes elementos informativos são úteis para a fundamentação de medidas cautelares e para auxiliar na formação da opinio delicti, isto é, a formação da opinião do titular da ação penal.	É importante observa-se que as provas serão colhidas sob o manto do princípio do contraditório.

Se os elementos informativos não são colhidos com a observância do princípio do contraditório, é possível que embasem a condenação do acusado?

Atenção à nova redação do art. 155, CPP, e o advérbio “exclusivamente”:

Elementos informativos, isoladamente considerados, não são aptos a fundamentar uma sentença condenatória. No entanto, não devem ser completamente ignorados, podendo se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação da convicção do Juiz.

Este artigo esta de acordo com a Constituição?

Este entendimento descrito acima já vinha sendo adotado pelo próprio STF, consagrando o entendimento que é plenamente Constitucional que o Juiz leve em consideração os elementos de informação, desde que não de forma exclusiva para embasar a sua condenação. Vide RE 287658 e RE 425734.

Jurisprudência

EMENTA I. Habeas corpus: falta de justa causa: inteligência. 1. A previsão legal de cabimento de habeas corpus quando não houver "justa causa" para a coação alcança tanto a instauração de processo penal, quanto, com maior razão, a condenação, sob pena de contrariar a Constituição. 2. Padece de falta de justa causa a condenação que se funde exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial. II. Garantia do contraditório: inteligência. Ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação. (RE 287658, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 16/09/2003, DJ 03-10-2003 PP-00022 EMENT VOL-02126-02 PP-00408) – julgado dado antes da promulgação da lei que consagra a influência dos elementos de informação dentro das sentenças condenatórias.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ART. 5º, INCISOS LIV E LV. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF Nº 279. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INQUÉRITO. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO DOS TESTEMUNHOS PRESTADOS NA FASE INQUISITORIAL. 1. A suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa passa, necessariamente, pelo prévio reexame de fatos e provas, tarefa que encontra óbice na Súmula STF nº 279. 2. Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição. 3. Ao contrário do que alegado pelos ora agravantes, o conjunto probatório que ensejou a condenação dos recorrentes não vem embasado apenas nas declarações prestadas em sede policial, tendo suporte, também, em outras provas colhidas na fase judicial. Confirmação em juízo dos testemunhos prestados na fase inquisitorial. 4. Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. 5. Agravo regimental improvido. (RE 425734 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 28-10-2005 PP-00057 EMENT VOL-02211-03 PP-00529) – julgado dado antes da promulgação da lei que consagra a influência dos elementos de informação dentro das sentenças condenatórias.

CONCEITOS DE PROVAS CAUTELARES, DE PROVAS NÃO REPETÍVEIS E DE PROVAS ANTECIPADAS

Provas Cautelares são aquelas em que existe um risco de desaparecimento do objeto em razão do decurso do tempo. Exemplo: uma busca e apreensão; uma interceptação telefônica; etc. Na busca de objetos ou informações, caso haja demora em se utilizar estes meios de obtenção para aguardar um mandado dado pelo Juiz, os objetos poderão ir para outros lugares e as pessoas que poderão dar a informação também.

Em relação a estas provas cautelares, o contraditório é diferido. Ele não é exercido do momento da colheita da prova, mas sim em momento posterior, quando da valoração e aferição das provas. Isso para que não seja perdida a finalidade para o qual existe este meio de obtenção de prova.

As Provas não repetíveis são aquelas que não têm como serem novamente coletadas ou produzidas posteriormente, em virtude do desaparecimento ou destruição da fonte probatória.

Em regra, a prova cautelar precisa de autorização do Juiz. Já a prova não repetível não. Exemplo: perícia em crime de lesão corporais ou em crime de estupro. É preciso que a perícia seja feita imediatamente, porque caso contrário as lesões e conseqüências dos crimes desapareceriam.

Em relação às provas não repetíveis, mais uma vez, verifica-se nesta espécie que o contraditório será diferido no tempo. Não será exercido no momento em que há a colheita da prova.

E como fica a figura do assistente técnico, que possivelmente poderia exercer o contraditório?

A nomeação do assistente somente será possível na fase judicial. Professor Renato Brasileiro diz que esta é a melhor interpretação do art. 159, §5º, CPP:

Art. 159

(...)

§ 5^o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

(...)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) (…)

Importante ressalvar que os professores Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches entendem que poderia haver a intimação do assistente técnico no momento do inquérito judicial, no momento da perícia desta prova não repetível, por exemplo. Mas, segundo professor Renato Brasileiro é um posicionamento isolado e sem respaldo legal, mas baseado em princípios constitucionais.

Provas antecipadas são aquelas produzidas com observância do contraditório real, perante o Juiz, antes de seu momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo, em razão de sua relevância e urgência. Exemplo de prova antecipada é do artigo 225, CPP e também do artigo 366, CPP.

Art. 225, CPP - Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista (ATENÇÃO: este é chamado de depoimento “ad perpetuam rei memorim”), o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

Art. 366, CPP - Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

O procedimento desta prova antecipada está regulamentado no Código de Processo Civil, entre os artigos 846 a 851.

PROCESSO PENAL: Provas (4ª Parte)

2011-02-25T09:14:00.000-03:00

Continuando os textos sobre as provas no processo penal, o 4º texto da série fala sobre "os princípios relacionados ao sistema de provas no processo penal".

Leiam, comentem e copiem, se lhes for útil.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO SISTEMA DE PROVAS NO PROCESSO PENAL

Princípio da busca da verdade pelo juiz

Uma doutrina mais antiga, mais tradicional diz que este princípio é chamado de princípio da verdade material ou princípio da verdade real. Estes princípios se contrapõem ao princípio da verdade formal.

Para esta doutrina, o comportamento do Juiz no processo civil é um comportamento passivo. Isto é, como se contenta somente com o preenchimento do princípio da verdade formal. Especialmente em se tratando o processo de direitos disponíveis das partes.

Continua o entendimento desta doutrina dizendo que, no processo penal, em virtude do direito individual e indisponível em disputa (direito de liberdade de locomoção), caberá ao Juiz a busca da verdade real durante o curso do processo.

Este princípio durante muitos e muitos anos gerou muitos absurdos. Justificava-se a tortura com base neste princípio, para conseguir a verdade real a qualquer custo. O Juiz produzia provas ativamente com a autorização deste princípio.

Hoje, este princípio não é mais “levado a ferro e fogo” sendo mitigado pelo ordenamento, como no caso do art. 212, CPP:

Art. 212, CPP - As perguntas serão formuladas pelas partes (partes atuam para demonstrar a verdade real) diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição (lei dá uma atuação mais subsidiária para o Juiz, em termos de provas, tentando preservar a sua imparcialidade). (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Princípio do nemo tenetur se detegere

De acordo com este princípio o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Este princípio surge a partir do momento em que se torna obrigatória a defesa do advogado para o acusado. Se o réu ficar somente calado, é preciso que alguém o defenda, ou seja, será necessária a presença de seu advogado.

Este princípio está previsto reflexamente em diversos dispositivos legais, com seus desdobramentos:

a) Direito da não produção de prova contra si mesmo

Não há previsão expressa na Constituição Federal de 1988 em tamanha amplitude como há na Convenção Americana de Direitos Humanos sobre este princípio do nemo tenetur se detegere:

Artigo 8º, Pacto San José da Costa Rica - Garantias judiciais

(...)

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(...)

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; (...)

b) Direito ao silêncio ou direito de ficar calado

Art. 5º, CF

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Por preso leia-se não somente o indivíduo que está preso, mas também qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal. Aí abrangendo suspeitos, indiciados, acusados ou mesmo condenados.

A testemunha enquanto possuir esta qualidade terá a obrigação de dizer a verdade. Porém, se de suas respostas puder resultar uma auto-incriminação também estará protegida pelo direito ao silêncio.

Gravações feitas pela imprensa ou de qualquer conversa informal do preso com policiais ou delegado de polícia, sem a advertência formal quanto ao direito ao silêncio torna ilícita a prova que contra si produza o acusado. É ilícita porque, deste modo, é violada a regra deste inciso (HC 80949).

Jurisprudência

HC 80949 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 30/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º,LVI): considerações gerais. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.

Poderá o acusado permanecer em silêncio usando de seu direito no momento do interrogatório judicial?

SIM, o Juiz jamais poderia fundamentar a condenação do acusado com base em seu silêncio, porque seu direito é assegurado pela Constituição. Melhor seria melhor se o acusado contasse outra história, dissesse algo e não ficasse calado, porque, segundo o professor Renato Brasileiro, o Juiz poderia fazer uso de outros fatos e argumentos para condená-lo.

Direito ao silêncio e tribunal do júri. O direito ao silêncio não poderá ser utilizado como argumento para convencer os jurados. É uma disposição trazida pela modificação do procedimento do júri do ano passado.

Com a lei 11.679/2008, a presença do acusado não é mais obrigatória no dia do julgamento, mesmo em se tratando de infração que seja inafiançável.

Art. 474, CPP - A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente (forma do exercício de seu direito de silêncio, não comparecendo ao plenário do júri), na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 1^o O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 2^o Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 3^o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

c) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo

Este direito da vedação ao comportamento ativo que possa incriminar o acusado também está abrangido pelo princípio do nemo tenetur se detegere.

Reconstituição. Envolve comportamento ativo, desta forma, o acusado não poderá ser obrigado a participar da reconstituição dos fatos dentro da investigação pela autoridade.

Reconhecimento do agente. Como não envolve qualquer comportamento ativo, sendo na verdade um comportamento passivo, não estará dispensado o acusado dele, então, participar.

d) Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo humano

Deste desdobramento surge a diferenciação entre duas espécies de provas: as provas invasivas e as provas não invasivas.

Prova invasiva envolve o corpo humano e implica a utilização ou a extração de alguma parte dele. As provas invasivas não são permitidas quando obriga a autoridade policial que o acusado as efetue. Exemplo: não é possível que se obrigue o acusado a soprar o bafômetro ou a tirar seu sangue para perceber a quantidade de álcool nele.

~~Art. 306, CTB - Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:~~

Na redação antiga do art. 306, CTB, quando não fizesse o acusado o teste do bafômetro, a autoridade policial poderia levar o condutor para um médico/perito, para que fosse feita a observação de seu comportamento através de um exame clínico, para averiguar se havia a influência do álcool ou de outra substância, preenchendo o tipo.

Art. 306, CTB - Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

Com a modificação da redação do art. 306, CTB acaba-se a possibilidade da feitura do exame clínico pelo médico/perito, inviabilizando a possibilidade de qualquer prova pericial, pois decorre de uma prova invasiva.

Observação: uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o que não é admitido pelo ordenamento; outra coisa é a prova produzida voluntária ou involuntariamente com outra finalidade, a qual pode ser utilizada. Exemplo: é possível que se faça uma busca e apreensão para pegar o cabelo que está na escova de cabelos do acusado, diferente da retirada de seu cabelo (prova invasiva proibida). Outro exemplo é o da reclamação 2040 – coleta da placenta que seria descartada para que fosse feito o exame de DNA.

Jurisprudência

Rcl 2040 QO / DF - DISTRITO FEDERAL QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento: 21/02/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129 RECLTE.: GLÓRIA DE LOS ÁNGELES TREVIÑO RUIZ ADVDO.: JOSÉ CRESCÊNCIO DA COSTA JR. RECLDO.: JUIZ FEDERAL DA 10ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante.

Prova não invasiva consiste em uma inspeção ou verificação corporal, não implicando na extração de nenhuma parte do corpo humano. Exemplo: exame clínico feito pelo médico para constatar que o indivíduo estava sob a influência do álcool.

“Mula” transportando cocaína dentro do estômago. Professor Luiz Flávio Gomes entende que a feitura do raio-X caracterizaria uma prova invasiva, pois os raios entrariam no corpo do acusado, podendo prejudicá-lo deste modo. Professor Renato Brasileiro diz que deve ser feito um juízo de ponderação – somente será feito o exame se não causar risco para a vida da “mula”, do acusado.

PROCESSO PENAL: Provas (3ª Parte)

2011-02-24T09:49:00.000-03:00

Bom dia amigos.

Continuando a série de postagens sobre as provas no processo penal, hoje o texto se refere aos meio de prova e de sua obtenção, o seu objeto, a prova direta e indireta, bem como os indícios e a prova emprestada.

MEIO DE PROVA E MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA

Alguns doutrinadores chamam o meio de obtenção de prova também de meio de investigação; outros de meio de pesquisa de prova.

Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o Juiz com a participação das partes, dentro do processo. Já os meios de investigação são certos procedimentos regulados em lei, normalmente extraprocessuais, com o objetivo de conseguir provas materiais e que podem ser realizados por outros funcionários que não o Juiz.

Exemplo de meios de obtenção de provas: busca e apreensão; interceptação telefônica. Nestes dois procedimentos não há garantia de que os meios de prova serão encontrados. São realizados fora do Juízo para que se investigue e se pesquise se existe realmente alguma prova relevante para o processo penal.

OBJETO DE PROVA

A doutrina costuma utilizar a expressão thema probandum quando faz referência ao objeto de prova. O objeto de prova concerne aos fatos que interessam à decisão da causa. É o centro, a finalidade do porquê está sendo a prova produzida.

Provas que precisam e que não precisam ser provadas

O QUE PRECISA SER PROVADO NO PROCESSO PENAL	O QUE NÃO PRECISA SER PROVADO NO PROCESSO PENAL
Fato narrado: deverá ser provado no processo penal o fato narrado pela acusação e pela defesa.	Fatos notórios: são fatos do conhecimento público geral e não precisam ser provados.
Direito consuetudinário: os costumes deverão ser provados no processo penal. São importantes para a interpretação de alguns tipos penais. Exemplo: repouso noturno para a configuração do furto com causa de aumento de pena (art. 155, §1º, CP).	Fatos axiomáticos: são os fatos intuitivos, fatos evidentes. Fatos inúteis: como fatos inúteis, por óbvio, não precisarão ser provados no processo penal.
Regulamentos e portarias: no entanto, se a portaria for um complemento de uma norma penal em branco, presume-se que o Juiz a conheça, e não precisará ser provada.	4. Fatos presumidos: presunção é a afirmação da lei de que determinado fato é existente ou é verdadeiro, independentemente de ser feita qualquer prova. As presunções sobre os fatos deverão ser divididas nas seguintes espécies: a) Presunção absoluta (iure ET de iure) – não admite produção de prova em contrário. Exemplo: presunção de inimputabilidade do menor de 18 anos. b) Presunção relativa (iuris tantum) – admite prova em sentido contrário. Haverá inversão do ônus da prova para contrariar a presunção dada pela lei. Exemplo: presunção de violência nos crimes sexuais (art. 224, CP). É possível a caracterização do erro de tipo, isto é, o agente não sabe o que faz. A conduta dele é atípica. Para a doutrina trata-se de presunção relativa (professor Renato Brasileiro fala em unanimidade da doutrina – HC 73662). Apesar desse julgado citado por toda a doutrina prevalece no Supremo de que se trata de uma presunção de natureza absoluta (HC 81268 e 93263);
Direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário: retirado do artigo 337, CPC. Apesar de este dispositivo ser muito claro, a jurisprudência diz que o Juiz é obrigado a conhecer o direito municipal e estadual de onde exerce a sua função.
Fatos não contestados, incontroversos: devem ser provados no processo penal. Existe revelia no processo penal, mas não produz ela o efeito da presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor. Os fatos necessariamente deverão ser provados.

Jurisprudência

HABEAS CORPUS - HC 73662 Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 21/05/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal.

HC 81268 / DF - DISTRITO FEDERAL HABEAS CORPUS Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 16/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen., arts. 213 e 214): presunção de violência, se a vítima não é maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto não se tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual: análise da jurisprudência do STF - após a decisão isolada do HC 73.662, em sentido contrário – conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1ª T., 22.10.96, Sanches, RTJ 163/291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98): orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da vítima pode excluir.

PROVA DIRETA E PROVA INDIRETA

Prova direta é aquela que recai diretamente sobre o fato probando. Exemplo: testemunha efetivamente viu o agente atirando contra a vítima.

Prova indireta ocorre quando a prova da existência de um fato chega-se em virtude da conclusão acerca da existência de outro, por meio de indução ou de raciocínio lógico. Exemplo: vizinho vê marido saindo da casa da esposa ensangüentado e com uma faca na mão, sabendo depois que a esposa estava morta.

A prova indireta poderá autorizar a condenação do acusado? SIM, a prova indireta desde que formada por um conjunto coeso e coerente, autoriza um decreto condenatório.

INDÍCIOS

É possível que se correlacione os indícios com as provas indiretas. Mas, este é somente um sentido para o significado do “indício”, utilizado pela doutrina. Mais um sentido poderá ser dado à expressão “indício”:

Art. 239, CPP - Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Indício também pode ser utilizado como prova semi-plena, que é a prova de menor valor persuasivo.

Art. 312, CPP - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

Quando o legislador usa a expressão “prova da existência do crime”, quanto à materialidade exige a obtenção da certeza para que se proceda com a prisão preventiva; mas, quanto à autoria, menciona o legislador que para se prender alguém preventivamente não será necessário o preenchimento do requisito da certeza, bastando o mero indício. Será a configuração de uma prova semi-plena, neste segundo sentido de indício.

PROVA EMPRESTADA

É a utilização da prova em um processo que foi anteriormente produzida em outro processo.

Será possível a utilização da prova emprestada desde que, aquele contra quem ela será utilizada tenha participado do processo onde a prova foi produzida (observada a garantia do contraditório). No exemplo acima, a prova poderá ser emprestada por ser o acusado a mesma pessoa.

O valor da prova emprestada será o equivalente da prova originariamente produzida, apesar de ingressar no processo através da forma de prova documental.

Este regramento acima deduzido advém da corrente majoritária da doutrina. É uma boa corrente para as provas do Ministério Público e da Magistratura.

Observação: é importante observar a doutrina minoritária que estuda a prova emprestada, da professora Ada Grinover e de Antonio Scarance, que vem ganhando força. Para eles, haverá prova emprestada somente quando acontecer os seguintes requisitos:

Ser produzida a prova que será emprestada em processo formado pelas mesmas partes (requisito também requerido pela doutrina majoritária, segundo o professor Renato Brasileiro);

Ser colhida perante o Juiz Natural da causa. Com a inserção do princípio da identidade física do Juiz, dentro do processo penal, este requisito ganhou reforço para que seja admitida a prova emprestada em outro processo.

Art. 399, CPP

(...)

§ 2^o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença (princípio da identidade física do Juiz, que reforça o segundo requisito para a utilização da prova emprestada no entendimento da doutrina minoritária). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

É possível a utilização de uma prova de intercepção telefônica no processo disciplinar?

SIM, desde que a interceptação tenha sido autorizada para apurar crime punido com reclusão (uma das exigências da lei de interceptação), nada impede que os elementos ali produzidos sejam utilizados em um processo disciplinar posteriormente, desde que respeitado o contraditório em relação ao mesmo acusado dentro do processo administrativo e o empréstimo da prova seja autorizado pelo Juízo Criminal que a guarda (STJ – RMS 16429).

Jurisprudência

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0087046-0 Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 03/06/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 23/06/2008 Ementa RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA POR JUIZ CRIMINAL. PROVA EMPRESTADA. SINDICÂNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO JUÍZO CRIMINAL. NÃO-OCORRÊNCIA NO CASO. NULIDADE. 1. É cabível o uso excepcional de interceptação telefônica em processo disciplinar, desde que seja também observado no âmbito administrativo o devido processo legal, respeitados os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, bem como haja expressa autorização do Juízo Criminal, responsável pela preservação do sigilo de tal prova, de sua remessa e utilização pela Administração. 2. São nulos o desenvolvimento de sindicância e a instauração de processo administrativo disciplinar com base exclusivamente em fita cassete e degravação oriundas de interceptação telefônica, se o envio e a utilização das referidas provas não forem autorizados pelo Juízo Criminal. 3. Recurso ordinário provido. Segurança concedida.

PROCESSO PENAL: Provas (2ª Parte) "Princípio da Liberdade das Provas"

2011-02-23T09:17:00.000-03:00

Olá Amigos.

Continuando com as postagens acerca das provas no processo penal, hoje o texto trata do "Princípio da liberdade das provas".

PRINCÍPIO DA LIBERDADE DAS PROVAS

Qual princípio vige no processo penal: o princípio da taxatividade das provas ou o princípio da liberdade das provas?

No processo penal não vige o princípio da taxatividade, mas sim o PRINCÍPIO DA LIBERDADE DAS PROVAS.

Este princípio da liberdade das provas possui limites?

Esta liberdade para se produzir provas não é ampla e irrestrita, mas deverá ser delimitada por regras dispostas na própria Constituição Federal. No processo penal podem ser utilizados quaisquer meios de provas, ainda que não especificados em lei, desde que não sejam inconstitucionais, ilegais ou imorais.

Provas nominadas e inominadas

Provas nominadas, como o próprio nome sugere, são as provas previstas no Código de Processo Penal. Exemplo: exame de corpo de delito, interrogatório do acusado, depoimento das testemunhas, etc.

Já as provas inominadas são aquelas que não estão previstas no Código de Processo Penal.

Provas típicas e atípicas

Prova típica é aquela prova que possui um procedimento probatório especificado dentro do Código de Processo Penal. Exemplo: colheita de depoimento de testemunha no processo penal possui um rito específico descrito a partir do artigo 202, CPP.

Diferentemente da prova atípica que não possui um procedimento probatório específico na legislação, embora conste como prova nominada no Código de Processo Penal. Exemplo: prova de reconstituição dos fatos. O legislador não menciona como é o procedimento probatório da reconstituição.

Art. 7^o, CPP - Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos (reconstituição), desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

A prova que advém da reconstituição dos fatos é considerada uma prova nominada, mas uma prova atípica por não haver detalhamento de seu procedimento dentro do Código de Processo Penal.

a) Prova anômala

A prova anômala é a prova utilizada para fins diversos daqueles que lhes são próprios, com características de outra prova típica. Exemplo: acusação ouve a testemunha e depois utiliza o termo com as declarações do indivíduo como depoimento, como se fosse uma testemunha do processo. Não pode este documento possuir o valor de prova testemunhal, por isto caracteriza-se como uma prova anômala. Neste caso, o defensor do acusado teve seu direito preterido, de fazer re-perguntas, por exemplo. Não é verdadeiramente uma prova testemunhal.

Observação: A seguinte pergunta deverá ser respondida após a distinção das espécies de provas – Qual a importância da distinção entre a prova atípica e da prova anômala? Em virtude do princípio da liberdade probatória a prova atípica é admitida no processo penal. Já a prova anômala não poderá ser aceita.

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA LIBERDADE DAS PROVAS

Em relação ao estado das pessoas, a prova deve observar as restrições estabelecidas na lei civil;

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

É deste preceito que advém a regra de que a morte do agente somente será comprovada através da certidão de óbito (art. 62, CPP). Especialmente para comprovar a idade de algum menor, deverá ser levada para o processo a certidão de nascimento. O casamento, de igual modo, deverá ser comprovado mediante a demonstração de sua certidão.

Súmula 74, STJ - para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do reu requer prova por documento habil (certidão de nascimento).

Algumas pessoas são proibidas de depor, mesmo que contribuam como fontes de prova;

Art. 207, CPP - São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Melhor exemplo é o do advogado, que em razão de sua profissão não será obrigado a depor. Pelo Estatuto da OAB deve-se manter segredo sobre as informações que receber de seus clientes ou ex-clientes.

Exibição e leitura de documentos no plenário do júri que não tenham sido juntados com três dias úteis de antecedência;

Não pode a acusação, por exemplo, trazer novos documentos na hora da audiência e surpreender o advogado da defesa neste momento. É preciso que as provas sejam demonstradas anteriormente para que a outra parte possa se preparar para rebatê-las. Não há liberdade para levar a prova no momento em que quiser nesta situação.

Art. 479, CPP - Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis (antes não havia a menção de “úteis”), dando-se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestígios não tenham desaparecido;

Art. 158, CPP - Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

O Código é neste ponto taxativo. A prova testemunhal somente será utilizada caso os vestígios desaparecerem, sendo configurada a prova pericial indireta.

Questões prejudiciais heterogêneas

A prova também será prejudicial, para que decida o processo penal, que será suspenso aguardando que a celeuma seja resolvida no juízo cível sobre o estado civil das pessoas.

Art. 92, CPP - Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

Art. 93, CPP - Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

§ 1^o O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.

§ 2^o Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.

§ 3^o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

PROCESSO PENAL: Provas (1ª Parte)

2011-02-22T10:47:00.000-03:00

Olá amigos.

Depois de ver e ler muito a respeito da ação dos delegados em despir a escrivã em São Paulo resolvi postar um material bacana sobre provas no processo penal.

Como o material é grande, farei uma série de postagem pequenas.

Espero que gostem e que seja útil a todos.

TERMINOLOGIA DA PROVA

CONCEITOS DE PROVA

A palavra prova é utilizada dentro no processo penal em diversos sentidos:

a) Prova como atividade probatória

Prova é o ato ou complexo de atos que tendem a formar a convicção da entidade decidende sobre a existência ou não de uma situação fática.

A doutrina diz que as partes possuem o right to evidence, expressão do direito norte-americano, que se traduz no direito à prova, segundo este conceito. Significando no direito de produzir provas para delimitar sua situação no processo e influenciar a decisão do órgão julgador.

A partir do momento em que a Constituição Federal garante ao indivíduo o direito à ação, conseqüentemente deverá ser assegurado para ele também o direito a produzir suas provas. De nada adianta possuir o indivíduo a titularidade para propor uma ação se ele não puder produzir provas.

Do mesmo modo a produção de prova será um desdobramento lógico do direito garantido ao réu para produzir o seu direito de defesa.

b) Prova como resultado

A prova, neste sentido, consiste na chegada da convicção da entidade decidende quanto à existência ou não de uma situação fática, formada durante o processo.

c) Prova como meio

Provas como meio são os instrumentos aptos a formar a convicção do Juiz quanto à existência ou não de uma situação fática.

DESTINATÁRIO DA PROVA

No processo penal o destinatário da prova é o órgão jurisdicional, podendo ser ele o Juiz da vara, o Desembargador, todo um Tribunal ou os jurados do Tribunal do Júri.

É possível dizer que o membro do Ministério Público também é destinatário da prova?

1ª corrente

Parcela da doutrina que diz que o membro do Ministério Público é também destinatário da prova, ao menos na fase do pré-processo, antes de apresentar a sua denúncia. Isso porque ele receberá o inquérito, formará a sua convicção acerca do que lá se prova e depois apresentará sua peça inicial. Crítica: não há verdadeira prova apresentada em um inquérito policial pela ausência da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

2ª corrente

Não é o membro do Ministério Público o destinatário da prova. Seria ideal dizer que o parquet, quando analisa o inquérito policial para estabelecer sua convicção para apresentar a denúncia ou não, seria apenas o destinatário dos elementos de informação, formados no inquérito policial. Há distinção entre provas e elementos de informação, pela ausência dos princípios do contraditório e da ampla defesa em sua elaboração.

SUJEITOS DA PROVA

Os sujeitos da prova são as pessoas responsáveis pela produção da prova. Exemplos: assistentes do judiciário, testemunhas, peritos, etc.

FONTE DE PROVA

A doutrina divide-se, quanto à utilização da expressão “fonte de prova” em dois sentidos:

a) 1º sentido: Fonte de prova é tudo aquilo que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova. É a utilização da expressão “prova” pelo professor Luiz Flávio Gomes. Exemplo: a denúncia é fonte de prova porque ela indica inicialmente para o Magistrado quais são os fatos que deverão ser provados no decorrer do processo.

b) 2º sentido: Fonte de prova são as pessoas ou coisas das quais pode se conseguir as provas. Acusado pode ser fonte de prova? O interrogatório do acusado é utilizado como seu meio de defesa. Mas, caso venha o acusado a confessar, por exemplo, será considerado seu interrogatório como fonte de prova.

MEIOS DE PROVA

Meios de prova são os instrumentos aptos a formar a convicção do Juiz quanto à existência ou não de uma situação fática.

Aposentadoria do Ronaldo

2011-02-14T12:16:00.000-02:00

Como todo bom São Paulino, eu ODEIO o Corinthians. Não pelos títulos que eles tem (que não são muitos), mas pela arrogância, prepotência, etc.

Sempre fui fã do Ronaldo, mas um jogador do nível e da importância mundial dele não podia parar num time sem NENHUMA expressão internacional.

O Ronaldo poderia ter parado em melhor forma e num time grande.

Lamento por essa mancha em sua carreira, que constará para sempre que ele parou no Corinthians.

Definitivamente, jogar no Corinthians é FIM DE CARREIRA.

Redes sociais e as relações de trabalho.

2011-02-09T10:49:00.001-02:00

Li uma notícia sobre uma ação proposta pelo Conselho Nacional das Relações do Trabalho dos Estados Unidos em face de uma empresa de ambulâncias, alegando que um empregado não pode ser demitido por falar mal da empresa em redes sociais. O fundamento seria a limitação da liberdade de expressão dos funcionários.

Entendo que as empresas devam estar de acordo com esta nova realidade (a das redes sociais), interagindo com os funcionários também neste nível.

Falar mal do local onde trabalha, do chefe, de um colega de trabalho sempre foi algo corriqueiro. A diferença é que pela internet, isto pode chegar a conhecimento de todos.

A boa empresa, a que se preocupa com o bem estar de seus funcionários (pois aqueles que trabalham satisfeitos, produzem melhores resultados) não apenas demitiria o funcionário, mas procuraria saber os motivos das críticas, o que o funcionário entende que pode ser feito para a melhora do ambiente de trabalho. Dê ao funcionário "reclamão" a oportunidade (ou ônus) de propor alguma coisa, de estar no lugar de quem ele criticou.

Entendo que a demissão é muito simplório e que realmente fere a liberdade de expressão.

E você, o que acha da decisão? Será que ela pode repercutir e também abrir precedentes no Brasil?

Fonte: G1 tecnologia.

IPTU abusivo. Saiba como contestar.

2011-02-09T09:16:00.001-02:00

IPTU sobe na maioria das cidades. Saiba como contestar.

O carnê do IPTU chega à casa dos brasileiros, que ao abrir tomam aquele susto: aumentou – e muito. Mas dá para contestar o valor. Muita gente nem sabe para onde vai o dinheiro desse imposto. Por essa falta de fiscalização, muitas vezes ele é mal utilizado.

Cada cidade tem regras próprias para o IPTU, inclusive para o reajuste. Algumas reavaliam os imóveis para justificar o aumento. “Se a fiscalização verificar em loco que o imóvel aumentou, os chamados puxadinhos, ela pode de ofício aumentar essa metragem”, afirmou o subsecretário da Receita municipal, Ronilson Bezerra Rodrigues.

Outras cidades seguem a inflação. São Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo, aumentaram este ano o valor de acordo com o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), que foi de 5,9% em 2010. No Rio, o aumento do IPTU foi de 5,79% e Em São Paulo, de 5,5%. Mas nem sempre o contribuinte concorda com o valor a ser pago.

“Se o aumento do IPTU é abusivo, onde o contribuinte pode reclamar?”, pergunta um senhor.

“O contribuinte que sentir prejudicado tem direito de requerer a chamada avaliação contraditória. Ou seja, ele apresenta uma defesa, faz um laudo de avaliação de um engenheiro ou de uma imobiliária e vai na prefeitura e diz: ‘Esse imóvel que a prefeitura diz que vale dez vale oito”, orienta o advogado tributarista Raul Haidar.

“Eu preciso pagar antes de reclamar?”, pergunta uma jovem.

“O certo é pagar antes de reclamar, porque na realidade a reclamação não está deferindo nada. Nós vamos analisar o pleito do contribuinte para verificar se realmente ele tem razão naquela sua demanda. O correto é ir pagando as parcelas”, orienta o subsecretário da Receita municipal, Ronilson Bezerra Rodrigues.

Tributo municipal, o IPTU não tem um único destino. Ele serve para pagar vários tipos de contas. Cobre os gastos com saúde e com educação e, em muitas cidades, é aplicado na folha de pagamento dos funcionários.

Para o advogado tributarista Raul Haidar, as prefeituras são muito eficientes ao cobrar. Só não têm o mesmo desempenho ao prestar contas aos cidadãos.

“Só é possível cobrar IPTU se no local do imóvel existirem determinadas benfeitorias, determinados serviços públicos. Tem de ter rua pavimentada, água encanada, enfim, uma série de benfeitorias. O que falta, na minha opinião, é um esclarecimento público, uma transparência. É o município dizer ao munícipe onde é que o dinheiro do munícipe foi aplicado”, afirma o advogado tributarista.

As prefeituras costumam conceder algumas isenções de IPTU, principalmente para imóveis atingidos por inundações e para aposentados, por exemplo. Em São Paulo, também são isentos os imóveis que valem até R$ 95 mil. Para saber em quais casos não é preciso pagar o IPTU, você deve consultar a prefeitura de sua cidade. O cidadão deve ainda cobrar resultados: cobrar que o dinheiro arrecadado – que é muito – seja bem utilizado.

Fonte: G1.

Mulheres bonitas emburrecem os homens.

2011-01-31T11:32:00.000-02:00

Não precisaria de uma pesquisa para se chegar a esta conclusão.

A pesquisa diz que não, mas já viu muita mulher fica "idiota" quando vê ou conversa com um homem que julgam bonitão. A frequência pode não ser a mesma, mas ouso dizer que elas ficam mais "emburrecidas" do que os homens.

E você, o que acha?!

Mulheres bonitas emburrecem os homens.

Homem é bobo mesmo – é fácil ouvir um montão de mulheres por aí bradarem essa máxima. E o pior é que, na presença delas, eles realmente são. “Dois testes, nos quais participantes interagiram com alguém do mesmo sexo ou do sexo oposto, demonstraram que a capacidade cognitiva do homem (mas não a da mulher) cai logo após uma conversa com o sexo oposto”, conta um estudo de pesquisadores da Universidade de Radboud, na Holanda. E, quanto mais atraente o cara considera a mulher em questão, maior o efeito dessa confusão mental – que é temporária e passa alguns minutos após o contato com a bonitona. É que, lembram os cientistas, os homens são mais motivados pelo acasalamento do que a mulher.

São, por exemplo, mais propensos a procurar por sinais de interesse sexual no comportamento feminino e a superestimar o interesse dela numa conversa. O que, na hora da interação, dá uma embaralhada nos pensamentos e os deixa biologicamente confusos.

Em tempo: o estudo só examinou essa questão entre heterossexuais. “Entretanto, uma questão interessante para pesquisas futuras seria se, entre homossexuais, interações com pessoas atraentes do mesmo sexo seriam mais exigentes cognitivamente”. A ver.

Fonte: Revista Super Interessante.

HOMOFOBIA: Respeito ou aceitação?

2011-01-28T11:55:00.000-02:00

Olá amigos.

Um tempo atrás o twitter estava com uma "campanha" contra a homofobia e entre um tweet e outro eu percebia que as pessoas, principalmente os jovens e os próprios homossexuais, estão com uma visão um pouco distorcida do que é e o que não é preconceito. Vejamos:

Como qualquer assunto polêmico, a homossexualidade tem seus adeptos, seus defensores, mas também tem quem seja contra, quem a ache uma doença, sem contar os religiosos que dizem que o homossexual está em pecado, não herdará o reino do céu, etc.

Vi um certa revolva dos "defensores" quando alguma pessoa se posiciona contra a homossexualidade, seja pelo fundamento que for, e o taxam como preconceituoso e homofóbico. Me pergunto: O que caracteriza a homofobia? Ser contrário à homossexualidade ou não respeitar o homossexual? Creio que sejam duas coisas completamente diferentes.

Confesso que não entendo o que os "defensores" e os homossexuais querem. Querem o respeito, inerente a todo ser humano, ou querem a aceitação irrestrita à sua opção sexual? Não sou uma pessoa muito tolerante em algumas situações, mas no que diz respeito à dignidade do ser humano, até por minha formação profissional, a defendo irrestritamente.

Creio que deve haver a tolerância, o respeito à dignidade, a não discriminação em qualquer situação por motivo de opção sexual. Qualquer atentando nestas circunstâncias entendo estar caracterizada a homofobia. Entretanto, a manifestação contrária a homossexualidade, seja qual for o fundamento, não pode ser considerada como preconceito e homofobia, uma vez que a liberdade de pensamento e expressão é garantida em nossa constituição.

Os homossexuais não querem apenas o respeito e a tolerância, eles querem que as pessoas julgem a homossexualidade como algo normal, que achem bonito e batam palmas quando um casal homossexual "desfila" de mãos dadas.

A homofobia não está no sentimento íntimo de cada pessoa, mas na forma como a pessoa exterioriza este sentimento.

Respeito e tolerância, SIM. Aceitação irrestrita, NÃO.

A aposentadoria dos ex-Governadores.

2011-01-27T10:27:00.000-02:00

Li este texto no site da OAB Federal e achei interessante.

Tenho uma posição muito particular (ou não) sobre as decisões do STF. Minha opinião sobre o Supremo pode ser objeto de um post autônomo, mas não é o caso no momento.

Sobre as aposentadorias vitalícias dos ex-Governadores, o que vocês entendem ser o correto? Espero a opinião de todos.

O sentido da aposentadoria de governador

"Nos últimos anos, a Justiça tem sido acionada para mediar conflitos de interpretação da Carta em temas fundamentais. Um exemplo foi a arguição levada ao Supremo Tribunal Federal da vigência da Lei de Imprensa, herança bastarda da ditadura militar. Com propriedade, a Corte revogou a legislação,. por ela não ter respaldo na Constituição, promulgada em 88 para servir de lastro ao novo regime - democrático, garantidor de direitos civis, entre eles o da liberdade de expressão e imprensa. Liberdade que não é de intelectuais, jornalistas, empresas de comunicação, ou de quem seja, mas da sociedade.

O Supremo tem agido com eficiência dentro do papel institucional de guardião da Carta. Num país com um Estado historicamente avantajado - em todos os sentidos, fiscais e políticos --, é compreensível que assim seja, embora não devesse. Infelizmente, há sempre demandas para conter o expansionismo estatal sobre direitos civis, Há outro aspecto negativo na formação social e politica do Brasil, o patrimonialismo, que costuma gerar. justas reclamações contra a "privatização" do dinheiro público, cujo dono é o contribuinte. Em breve, devido a correta mobilização da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), também caberá ao Supremo decidir sobre um caso típico desta distorção: a farra de indevidas aposentado. rias vitalícias de ex-governadores, mesmo de quem ficou poucos dias no cargo, em mais um atropelamento da Constituição, A benesse tem ficado para herdeiros, como se fosse um direito monárquico.

Não serviu de alerta a decisão tomada em 2007 pelo STF, com base na Carta, de cassar o benefício concedido ao ex-governador Zeca do PT, de Mato Grosso do Sul. Uma boa notícia é que a Procuradoria Geral da República deve seguir o caminho da OAB e reforçar a arguição junto ao Supremo, provavelmente por meio de um pedido de declaração de inconstitucionalidade destes benefícios. Assim, abre-se caminho para impedir os estados de continuarem a legislar sobre esta aposentadoria, que sequer o presidente da República tem.

Há subtrações estratosféricas do Tesouro para o pagamento cumulativo de parlamentares ex-governadores, beneficiados pela soma de subsídios e verbas de gabinete com á aposentadoria inconstitucional. A bancada do Maranhão no Senado é campeã neste aspecto: José Sarney, Edison Lobão licenciado para exercer o cargo de ministro das Minas e Energia -, João Alberto, todos do PMDB, e Epitácio Cafeteira (PTB). O acesso fácil ao Erário é pluripartidário, dele não escapa também á oposição: encontram-se na mesma situação os senadores José Agripino (DEM RN) e Álvaro Dias (PSDB-PR). Este se declara inclusive credor de atrasados junto aos cofres paranaenses. Outro aspecto do imbróglio é que os parlamentares ultrapassam o teto de rendimentos estabelecido para os servidores públicos.

Mais do que cifras está em questão o cumprimento dá Constituição. Não importa se ficarão a salvo aposentadorias aprovadas antes da entrada em vigor da Carta, em 1988. O crucial é impedir mais uma heresia ética gerada pela ideia patrimonialista de que dinheiro público não tem "dono" um equívoco -, e que por isso pode ser apropriado por quem é mais esperto poderoso."

Fonte: OAB Federal.

Estelionato previdenciário: crime único ou crime permanente?

2011-01-24T12:31:00.001-02:00

Mais um tema interessante tratado pelo Professor Luiz Flávio Gomes.

FORÇAS ARMADAS: Trote ou Trotura?!

2011-01-21T14:51:00.000-02:00

Trote que vitimou 12 alunos da Escola Naval tem nome: TORTURA.

Nada menos do que 12 alunos da Escola Naval do Rio de Janeiro estão internados, 11 deles no Hospital Naval Marcílio Dias e outro em hospital particular, em decorrência de problemas médicos e renais variados, inclusive insuficiência renal.

Fartos relatos de parentes indicam que os candidatos a aspirante foram submetidos pelos alunos veteranos a um violento trote. Teriam sido obrigados, por exemplo, a carregar pesadas mochilas sob sol forte e sem beber água (os colegas mais

velhos furavam os copos dágua entregues aos calouros).

O diretor da Escola, almirante Leonardo Puntel, declarou o seguinte ao portal G1: “Nós estamos apurando para ver o que efetivamente aconteceu. Não existe trote na escola naval de maneira nenhuma. Existe [sic], sim, atividades físicas, físico-militar, atividades profissionais. Tudo isso muito bem planejado”.

Claro. Tudo muito bem planejado, profissionalmente, a ponto de alguns dos alunos precisarem fazer diálise e um outro estar com o “pulmão encharcado”, segundo relato de uma prima à Rádio CBN.

O trote da Escola Naval tem nome: tortura. A prática da tortura foi a tal ponto institucionalizada durante a Ditadura Militar que ela se entranhou nos hábitos e rituais das próprias instituições militares (e contaminou a sociedade). Um policial militar alagoano da Força Nacional foi morto por afogamento por dois tenentes da PM do Mato Grosso, em meio a um treinamento para formar “homens especiais”. Em 2005, a televisão revelou as sessões de tortura sofridas pelos sargentos recém-formados no 20° Batalhão de Infantaria Blindada do Exército, em Curitiba.

As declarações do almirante Puntel sugerem que nada mudou na Marinha. Uma sindicância foi aberta, mas o diretor já antecipou seus resultados: não existe trote (isto é: tortura), as atividades foram bem planejadas, logo o problema está nos rapazes hospitalizados.

O episódio da Escola Naval reforça a necessidade de uma profunda reforma institucional nas Forças Armadas e nos colégios militares, de maneira que os valores democráticos e os princípios fundamentais de respeito aos direitos humanos sejam incorporados por eles. Se isso não ocorrer, o fio condutor da mentalidade militar continuará sendo a ideologia da segurança nacional e seus subprodutos espúrios, entre os quais a tortura.

Fonte: Última Instância.

Roubo com arma de fogo: prova da potencial lesividade.

2011-01-21T14:40:00.000-02:00

Olá amigos.

Mais uma vez trago um texto interessante que li no blog do Professor LFG. Direito penal não é meu forte, muito menos minha preferência, mas é bom ficar ligado nessas decisões.

Recente julgado (REsp 961.863) do STJ informa ser prescindível a apreensão da arma e a posterior realização de perícia para que se configure o delito de roubo circunstanciado (artigo 157, § 2º, I, CP).

O tema já se encontra pacificado no Supremo Tribunal Federal. Em maio do ano passado, ao julgar o RHC 103.544, a Primeira Turma do Supremo fixou o mesmo entendimento: (…) I – Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a própria natureza do artefato (…). Em outro julgado (HC 97420), o Ministro Dias Toffoli assim se posicionou:

A decisão questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, fixada no sentido de que “o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo, por outros meios de prova”.

Desta vez foi a Quinta Turma do Tribunal da Cidadania que se posicionou sobre o tema. O fundamento é o mesmo utilizado no Supremo, qual seja, se o emprego da arma puder ser provado por outros meios não se faz necessária a perícia.

O ministro Gilson Dipp alerta, no entanto, para o fato de que a divergência existente entre as Turmas da Terceira Seção do STJ era quanto à lesividade da arma: ambas reconhecem a possibilidade de incidência da majorante quando o uso é demonstrado por outros meios, mas a Sexta Turma exigia a prova de potencial lesivo da arma (STJ). Mas com o presente julgado, prevaleceu o entendimento de que a arma é em si efetivamente capaz de produzir lesão, isto porque o conceito de arma já traz em si a ideia de potencial lesividade. Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski, o potencial lesivo de uma arma de fogo integra sua própria natureza: “lesividade in re ipsa”, ou seja, presumida (HC 96.099).

Conforme já nos manifestamos em outra oportunidade (in Portal LFG – 05.07.10), entendemos que a potencialidade lesiva da arma não se confunde com poder de intimidação. A criminalização da arma de fogo e a sua incidência como causa de aumento de pena, não tem como fundamento esse poder de intimidação (fundado nas teorias subjetivistas, que alimentam o danoso Präventionstrafrecht), senão a sua potencialidade lesiva concreta (teorias objetivistas, que demarcam o Verletzstrafrecht).

Dizer que a arma de fogo, por si só, já significa lesividade não passa de uma mera presunção. O juiz parte de uma presunção que pode não ser verdadeira. Claro que a arma de fogo, que está em condições de ser usada, já representa um concreto perigo. Mas é preciso comprovar que está em condições de ser usada. Ou se faz a perícia, ou se comprova isso de outra maneira (por exemplo: se houve um disparo). Não havendo prova concreta da potencialidade lesiva da arma, tudo não passa de presunção do juiz. E no direito penal não se admite presunções contra o réu. Nada é mais presuntivo que o equívoco de uma presunção. O ânimo punitivo do juiz não pode chegar ao extremo de julgar um caso com base numa presunção sua. O limite máximo do julgamento reside na comprovação concreta daquilo que serve de base para uma condenação penal.

Fonte: Blog do LFG.

Responsabilidade de Sites de Relacionamento (STJ).

2011-01-20T18:57:00.000-02:00

GOOGLE NÃO É RESPONSÁVEL PELO QUE USUÁRIO ESCREVE NO ORKUT.

A livre circulação de informações na Internet fez o Poder Judiciário se deparar com uma nova fonte de conflitos que ainda não estão previstos na legislação brasileira: os abusos cometidos na rede, em especial por usuários de fóruns e sites de relacionamento. Em diversos casos, a Justiça tem condenado sites e provedores a indenizar usuários por ofensas cometidas por terceiros. No mais célebre deles, o piloto Rubens Barrichello conseguiu reparação de R$ 200 mil por causa de uma comunidade no Orkut.

Apesar da falta de leis especificas para a Internet, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) deu um passo para solucionar os inúmeros processos que chegam à Justiça sobre o tema. Em um julgamento realizado no fim de dezembro, cujo resultado foi publicado nesta quinta-feira (20/1), os ministros decidiram que os provedores de acesso não podem ser responsabilizados pela divulgação de material ofensivo ou informações falsas pelos internautas.

Com isso, o Google Brasil foi isentado de pagar indenização por danos morais a uma mulher que foi ofendida por usuários do Orkut. Em 1ª instância, ela conseguiu uma determinação judicial para obrigar o Google a retirar o material ofensivo do ar, mas teve seu pedido de indenização negado – decisão mantida em 2ª instância.

No recurso ao STJ, ela alegou que o Orkut estabelece uma relação de consumo com seus usuários, já que permite que empresas aproveitem dados dos usuários para anunciar produtos. Por isso teria responsabilidade objetiva sobre danos causados na rede social.

Entretanto, para a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, o provedor não é responsável pelo que o usuário escreve na rede social, nem pode ser obrigado a fiscalizar o conteúdo antes de publicá-lo. Segundo a ministra, a fiscalização prévia do conteúdo eliminaria um dos maiores atrativos da Internet, que é a transmissão de dados em tempo real, e poderia configurar censura.

Remoção imediata

De acordo com a relatora, isso não significa que usuários mal-intencionados possam “usar comunidades virtuais como artifício para a consecução de atividades ilegais”.

Em seu voto, ela destacou que os provedores de conteúdo tem obrigação de remover dados ilegais, assim que forem notificados – o que ocorreu no caso – além de manter um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários.

A questão pelo mundo

A tendência de isentar os provedores de serviço da responsabilidade pelo monitoramento do conteúdo das informações veiculadas em seus sites tem se confirmado ao redor do mundo, segundo levantamento do STJ.

Os Estados Unidos alteraram seu Telecomunications Act (Lei de Telecomunicações), por intermédio do Communications Decency Act (Lei da Moralização das Comunicações), com uma disposição que isenta provedores de serviços na internet pela inclusão, em seu site, de informações encaminhadas por terceiros.

A Comunidade Europeia também editou uma diretiva, intitulada “ausência de obrigação geral de vigilância”, que exime os provedores da responsabilidade de monitorar e controlar o conteúdo das informações de terceiros que venham a transmitir ou armazenar.

Contudo, essas normas não livram indiscriminadamente os provedores de responsabilidade pelo tráfego de informações em seus sites. Há, como contrapartida, o dever de, uma vez ciente da existência de mensagem de conteúdo ofensivo, retirá-la imediatamente do ar, sob pena de responsabilização.

No Brasil, o Senado analisa no momento um projeto de lei (PL4.906/01) que reconhece expressamente a incidência do CDC (Código de Defesa do Consumidor) ao comércio eletrônico (artigo 30) e isenta os “provedores de transmissão de informações” da responsabilidade pelo conteúdo das informações transmitidas (artigo 35), desobrigando-os de fiscalizar mensagens de terceiros (artigo 37).

A proposta estabelece, porém a responsabilidade civil e criminal do provedor de serviço que, tendo conhecimento inequívoco da prática de crime em arquivo eletrônico por ele armazenado, deixa de promover a imediata suspensão ou interrupção de seu acesso (artigo 38).

Fonte: Última Instância.

Conselho de Defesa Civil não aprova resolução há 6 anos.

2011-01-20T11:03:00.000-02:00

Um absurdo conselheiros remunerados pelo Estado trabalharem num ritmo tão lento para discutir e decidir um tema tão importante.

A matéria é da Revista VEJA e também pode ser vista clicando aqui.

COLEGIADO TEM ATRIBUIÇÃO DE FORMULAR UMA POLÍTICA NACIONAL DE PREVENÇÃO A DESASTRES, MAS TRABALHA EM RITMO LENTO.

Criado para ser o centro de inteligência da Defesa Civil brasileira, o órgão responsável por definir diretrizes e propor ações para a Política Nacional de Defesa Civil está há seis anos sem aprovar uma resolução e, em 2010, nada fez para prevenir a tragédia das chuvas que se anunciava para o início deste ano. No papel, o Conselho Nacional de Defesa Civil (Condec) foi criado em 1988, mas só passou a funcionar em 1994, quando foi estabelecido um regimento interno para suas atividades. De lá para cá, porém, sua atuação tem sido pífia, completamente apagada, com poucas reuniões e quase nenhuma ação prática.

Por lei, o conselho tem natureza "consultiva e deliberativa", e é "responsável pela formulação e deliberação de políticas e diretrizes governamentais do Sistema Nacional de Defesa Civil (Sindec)". A última medida data de maio de 2005 e diz respeito à constituição dos Grupos de Trabalho Federal e Estaduais para ações preventivas e emergenciais nos estados atingidos pela seca no Brasil. Em 1994, data de seu primeiro trabalho, o Condec aprovou a Política Nacional de Defesa Civil e, depois, permaneceu parado até 1999.

Em junho de 2006, um decreto do então presidente Luiz Inácio Lula da Silva reestruturou a entidade – que era composta apenas por integrantes do governo federal. A nova formação abriu espaço para representantes de três estados, três prefeituras e três entidades da sociedade civil.

Falta reunião – Desde a reformulação, porém, ocorreu apenas uma reunião, em novembro de 2010. No encontro, apesar da iminência da temporada de chuvas de verão, os conselheiros não discutiram o tema. Limitaram-se a firmar um compromisso de trabalhar pela reorganização da Secretaria Nacional de Defesa Civil (Sedec).

“A última reunião teve o objetivo de redefinir quais são as atribuições dos entes federados e dos órgãos de apoio às ações de Defesa Civil. O momento do conselho é esse”, justifica Daniela da Cunha Lopes, diretora do Departamento de Minimização de Desastres da Sedec.

Há uma explicação possível para o ritmo lento do conselho: os integrantes não são remunerados, como em outros conselhos estatais. No entanto, até o ano passado, 54 pessoas faziam parte do Condec – apenas considerando titulares e suplentes de ministérios e de órgãos da Administração Pública Federal.

Nesta quarta-feira, um dos integrantes do Condec pediu a convocação extraordinária do grupo. O presidente do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (Confea), Marco Túlio de Melo, solicitou um encontro para avaliar a situação da região serrana do Rio de Janeiro, onde as chuvas devastaram cidades. “Nós ainda não temos uma articulação clara de um projeto de prevenção de desastres ambientais”, explica Melo. Uma constatação óbvia, a se julgar pelo desastre do Rio de Janeiro, e que muito pouco poderá acrescentar neste momento para as famílias dos mais de 700 mortos.

Princípio da Insignificância e Direito Penal Seletivo.

2011-01-19T19:13:00.000-02:00

Olá amigos, vi este texto no blog do Professor LFG e mais uma vez creio ser um assunto importante, por isso trago aqui (sempre indicando o link para o site original).

No site do Consultor Jurídico, no dia 22.12.10, vi a seguinte notícia:

Um casal acusado de tentar furtar 30 barras de chocolate — dez da Garoto, dez da Lacta e dez Diamante Negro — e um isqueiro da Bic deve continuar preso. A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou Habeas Corpus para a dupla porque os bens, ainda que devolvidos ao supermercado, valiam quase 50% do salário mínimo.

A tentativa de furto aconteceu em 2008, na cidade de Passo Fundo (RS), quando um salário mínimo valia R$ 360. O crime não foi consumado porque o homem e a mulher foram flagrados colocando alguns objetos na bolsa e na cintura.

Segundo a relatora do Habeas Corpus, ministra Maria Thereza de Assis Moura, a jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal entende que o princípio da insignificância incide apenas nos casos caracterizados pela mínima ofensividade, desprovidos de periculosidade social, com reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e em que a lesão jurídica provocada seja inexpressiva. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

O princípio da insignificância é, mesmo, de aplicação muito incerta. A vacuidade desse conceito é impressionante. Por falta de critério legal (firme, seguro, incontestável), cada juiz usa seu parâmetro. O que é insignificante para um, pode não ser para outro. Para a Min. Maria Thereza, meio salário mínimo não é insignificante. Vários julgados do STF já entenderam de forma diferente.

Para “resolver” o problema o Min. Celso de Mello, genialmente, criou uma fórmula: o fato é insignificante quando mínima é a ofensividade, desprovido de periculosidade social, com reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e em que a lesão jurídica provocada seja inexpressiva.

Vacuidade em cima de vacuidade. Isso fica tudo muito aberto. Daí o risco de o direito ser puramente ideológico. Quanto mais aberta a sua aplicação, mais ideológico ele fica (cada um julga como bem entende).

Existe a ideologia da segurança (punitivismo) e existe também a ideologia humanitária. Para os punitivistas, quanto mais direito penal melhor seria. Para os hamanistas, o direito penal deve ter incidência só em último caso. Briga ideológica (por falta de critério legal bem definido).

Como existem mais punitivistas que humanistas (minimalistas), porque os membros do sistema judicial são tendencialmente autoritários (aliás, a formação sociológica brasileira é assim), os pobres perdem sempre. Logo, roubar um banco é extremamente mais grave que afundar um banco! Por quê? Porque o Brasil nasceu muito diferenciado. Aqui distinguimos classes (superiores e inferiores) com base em discriminações étnicas, sociais e econômicas. Os de baixo saem perdendo, sempre, na hora de aplicar o direito penal, que não é igual de forma nenhuma. Lamentável a seletividade do direito penal, que é rigoroso contra algumas classes e complacente com outras. A teoria do labelling approach parece sempre ter mais razão.

Para ler o texto no blog do Professor LFG clique aqui.

Fases do Processo Legislativo

2011-01-19T17:06:00.000-02:00

Olá amigos. Trago aqui um texto site do Professor LFG sobre as fases do processo legislativo.

O processo legislativo ordinário é aquele destinado à elaboração de leis ordinárias, mas tem regras que são aplicáveis de maneira geral aos demais processos legislativos.

Este processo compreende três fases:

- introdutória: iniciativa do projeto (CF: Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição);

- constitutiva: fase na qual o projeto de lei é discutido, votado, aprovado e sancionado (Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar);

- complementar: formada pela promulgação e publicação, que ocorrem depois da transformação do projeto em lei. É com a publicação que a lei se torna obrigatória.

Ameaça contra ex-esposa: indice ou não a Lei Maria da Penha?

2011-01-19T12:11:00.001-02:00

Texto muito bom do ProfessorLFG.

SUCESSÃO ABERTA: Renúncia e outorga uxória.

2011-01-04T21:06:00.000-02:00

Boa Noite amigos.

Estava estudando "Dos Bens Jurídicos" e vi um texto interessante do Professor FRANCISCO CAHALI acerca da necessidade de outórga uxória quando da renúncia translativa em sucessão aberta.

Creio ser um texto interessante e de utilidade. Espero que gostem.

"Nesse sentido, FRANCISCO CAHALI preleciona que: Tratando a sucessão aberta como imóvel (CC-16, art. 44, III) a renúncia à herança depende do consentimento do cônjuge, independentemente do regime de bens adotado (CC-16, arts. 235, 242, I e II). Considera-se que a ausência do consentimento torna o ato anulável, uma vez passível de ratificação (RT 675/102). Embora se possa imaginar que essa autorização do cônjuge é necessária para todo tipo de renúncia – inclusive a abdicativa, em que o herdeiro se despoja de seu quinhão em benefício de todo o monte partível, indistintamente –, entendemos que tal formalidade só é necessária em se tratando da renúncia translativa, analisada acima, hipótese em que o herdeiro “renuncia em favor de determinada pessoa”, praticando, com o seu comportamento, verdadeiro ato de cessão de direitos. E tanto é assim que, como dissemos, nesta última hipótese, incidirão dois tributos distintos: o imposto de transmissão mortis causa (em face da transferência dos direitos do falecido para o herdeiro/cedente) e o imposto de transmissão inter vivos (em face da transferência dos direitos do herdeiro/cedente para outro herdeiro ou terceiro/cessionário). Deve, pois, nesse particular, estar o juiz atento, para evitar sonegação tributária. Cumpre registrar ainda haver entendimento no sentido de não ser exigível a autorização do outro cônjuge para a renúncia de direitos hereditários. É a posição de MARIA HELENA DINIZ, para quem, a pessoa casada pode aceitar ou renunciar à herança ou legado independentemente de prévio consentimento do cônjuge, apesar do direito à sucessão aberta ser considerado imóvel para efeitos legais, ante a redação dada ao art. 242 do Código Civil pela Lei n. 4.121/62 (RT, 605:38, 538:92, 524:207). Entretanto, considerando que o direito à sucessão aberta é tratado como sendo de natureza imobiliária (art. 44, III), forçoso convir assistir razão FRANCISCO CAHALI, quando demonstra a necessidade da outorga

CAHALI, Francisco José e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil,v. 6, cit., p. 102."

ENTES DE COOPERAÇÃO: Conceito, Serviço social autônomo, Entidades de apoio, Organizações Sociais e OSCIP's.

2011-01-03T20:37:00.000-02:00

Olá amigos.

Hoje tirei um tempinho para trazer um posto novo. Este é o resumo do meu material de estudo sobre os Entes de Cooperação.

Espero que gostem e que possa ser útil de alguma forma.

ENTES DE COOPERAÇÃO

DIVISÃO DAS ATIVIDADES DA SOCIEDADE

CONCEITO

Entes de cooperação pertencem ao TERCEIRO SETOR e são chamados também de ENTES PARAESTATAIS. Eles atuam ao lado do Estado, como o próprio nome sugere.

Os entes paraestatais são pessoas jurídicas de direito PRIVADO, mas, SEM FINS LUCRATIVOS. Pode ser que consigam lucro de algum modo, mas ele sempre será revertido em suas finalidades, não constituindo a atividade lucrativa seu verdadeiro fim.

SERVIÇO SOCIAL AUTONOMO

São as pessoas jurídicas do Sistema “S”: SEBRAI, SESC, SESI, SENAT, SENAI, SEBRAT entre outras. Oferecem estas pessoas jurídicas cursos, lazer, apoio, fomentando para as diversas categorias profissionais, os diversos ramos de atividade profissional.

De que vive o sistema “S”?

Serviço Social autônomo participa direto do orçamento e recebe RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS. Mas, sua principal receita advém das CONTRIBUIÇÕES, sendo beneficiário da PARAFISCALIDADE.

Competência Tributária: Aptidão para instituir tributos, sendo indelegável.

Capacidade Tributária: Aptidão para cobrar tributos, podendo ser delegada. Essa delegação é a chamada Parafiscalidade.

A parafiscalidade nada mais é do que a delegação da capacidade tributária, a aptidão para cobrar tributos. O Sistema S é beneficiário da parafiscalidade e tem aptidão para cobrar contribuição, a chamada contribuição parafiscal.

O sistema “S” deste modo cobra a sua contribuição de modo parafiscal. Na maioria das vezes não cobra diretamente esta contribuição. Ele será o beneficiário, mas não faz a cobrança da empresa. Normalmente é cobrada junto com outro tributo e é repassada ao serviço social autônomo (Paga-se a Contribuição da Seguridade Social para o INSS, e com o valor embutido da contribuição do sistema “S” faz-se o repasse, por exemplo).

Pela razão de receber recursos orçamentários e cobrar tributos, o regime jurídico destas pessoas jurídicas torna-se um pouco incongruente com sua característica de pessoa jurídica de direito privado.

Mas, o Tribunal de Contas poderá controlar as contas dos serviços sociais autônomos pela razão de receberem recursos orçamentários.

O serviço social autônomo também seguirá as regras de licitação, mas através de um procedimento de licitação simplificado do sistema “S”. O TCU quando decidiu sobre esta matéria, estabeleceu os parâmetros para este procedimento licitatório.

Enquanto possui o sistema “S” o regime de direito privado, possuirá quadro de pessoal com regime de emprego, seguindo as regras da CLT, para os seus empregados.

A competência para julgar as Ações do “Sistema S” é da Justiça Estadual.

A finalidade de beneficência, de Assistência, se não tem fim arrecadatório pode ter beneficio tributário.

Nascem estas pessoas jurídicas dos Serviços Sociais autônomos a partir da constituição de federações das categorias profissionais.

ENTIDADE DE APOIO

A entidade de apoio poderá ter a natureza de fundação privada ou de associação, seguindo, por óbvio, o regime jurídico de direito privado. São criadas pelos próprios servidores da Universidade Pública e não pelo Poder Público.

Funcionará a entidade de apoio dentro das Universidades Públicas (previsão na lei 8.958/1994), podendo também atuar dentro de Hospitais Públicos, em caso mais raro. Para atuar nos Hospitais Públicos não há lei prevendo a situação.

Os próprios servidores da Universidade atuam na entidade, sendo pagos pela Universidade. Funciona a entidade com personalidade própria, se utilizado das dependências da Universidade, com os servidores da Universidade, mas angariando seus próprios recursos.

Não terão de obedecer as regras de licitação, o controle pelo Tribunal de Contas e nem de outras formas de controle das pessoas jurídicas de direito público.

A doutrina critica que há atuação de servidores pagos pela Universidade, pelo Poder Público – como também na utilização de dependências desta.

Professora FERNANDA MARINELA diz que a ideia é muito boa sobre a entidade de apoio, mas que a falta de fiscalização e controle enseja abusos e improbidade na realização de suas atividades.

ORGANIZAÇÃO SOCIAL

Em Concursos utiliza-se a abreviatura “OS” para denominar as Organizações Sociais.

Ela foi definida pela lei 9.637/98. É uma pessoa jurídica de direito privado e nasce a partir da de extinção de outras estruturas da Administração.

O Estado pega o serviço, os bens e os servidores que trabalhavam em determinado órgão que iria ser extinto e passa para a formação de uma Organização Social.

Professora FERNANDA MARINELA e a doutrina criticam demais esta espécie de pessoa jurídica.

Há um CONTRATO DE GESTÃO para que haja esta TRANSFERÊNCIA de toda atividade (serviço, bens públicos e servidores públicos e também recursos orçamentários) do órgão extinto para a nova organização social.

Esta organização social nasce no mundo jurídico através deste contrato de gestão. Não existia esta pessoa jurídica com prévia experiência e atuação dentro do serviço. Não há controle de qualidade anterior.

Mª SYLVIA Z. DI PIETRO chama a Organização de uma entidade fantasma, pois surge a partir do contrato de gestão. Primeiro há a assinatura do contrato e depois a existência.

Como é possível que esta entidade celebre e firme o contrato de gestão se ela sequer existe?

Há muita incongruência no sistema que admite esta organização social.

Segundo a professora Fernanda Marinela é uma forma de burlar o sistema, porque são servidores da Administração que pegam o sistema de um órgão público e transforma todo o seu funcionamento sob a égide da organização social, regida pelo direito privado. É o administrador público que funcionará como Conselho de Administração da Organização Social.

A organização social funcionará para prestar serviços não exclusivos do Estado. Serve para colaborar com a pesquisa, com a saúde, com o meio-ambiente, com o ensino, etc. Não presta, por exemplo, diretamente o serviço, mas atua complementando, como instrumento desta área.

Ponto questionado frente ao Supremo foi a questão da licitação. Como participa direto no orçamento, o Tribunal de Contas deveria efetivamente controlá-la, mas tal fiscalização, por óbvio, não ocorre.

A licitação deveria ser realizada dentro das Organizações Sociais, se não fosse o art. 24, XXIV da lei 8.666/93 que diz que a organização social está dispensada da realização de licitações.

MARÇAL JUSTEN FILHO, em sua obra sobre licitações e contratos, separa este dispositivo em duas partes. Diz que no caso da administração direta celebrar o contrato de gestão com a organização social, deveria haver a licitação. Porque haverá apenas a dispensa da licitação dos contratos decorrentes do contrato de gestão.

Nesta categoria, o contrato de gestão propriamente dito não se inclui na referida dispensa.

Art. 24, lei 8666/1993 - É dispensável a licitação:

(...)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) (…)

Conclui o Tribunal de Contas da União que a administração direta contratará com a organização social seguindo a licitação e nos contratos decorrentes deste contrato de gestão haverá dispensa, mas ao fim, diz que a organização social nasce do próprio contrato.

Como participará a organização social de uma licitação se esta pessoa jurídica ainda não existe?

Mais uma grande incongruência, reconhece então o TCU que não há compatibilidade com o nascimento da organização social e a feitura de uma licitação. Há problemática do nascimento de uma pessoa jurídica desta forma através da assinatura de um simples contrato.

ADI 1923 carrega o questionamento da constitucionalidade não só das regras de licitação destas pessoas jurídicas, mas toda a existência das organizações sociais. A cautelar foi indeferida porque não houve o reconhecimento do periculum in mora (entraram com a ação depois de muito funcionamento das organizações sociais). Aguarda-se então o julgamento de mérito da ADI.

ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)

A OSCIP foi definida pela lei 9.790/99. A OSCIP deveria ser utilizada para projetos específicos da Administração, como por exemplo, digitalizar todos os documentos públicos, proceder com determinada pesquisa do interesse da Administração, etc.

O instrumento que dá o vínculo jurídico entre a OSCIP e a Administração Pública é um TERMO DE PARCERIA. A doutrina ressalva que a natureza deste termo é de contrato.

Há um projeto com plano de modernização da administração que é feito de acordo com os recursos públicos existentes para a Administração. Mas, não há utilização de recursos orçamentários, possuindo ela uma condição mais confortável, com menos controle.

Há em tese um controle de qualidade. A OSCIP deverá existir há pelo menos um ano no mercado, com experiência na atividade para o qual será vinculada. É uma pessoa privada, sem ingerência de administradores públicos como ocorre nas OS (organizações sociais).

É uma empresa privada, que está no ramo da atividade de que necessita o Estado, e com este último firmará a parceria de acordo com um plano de modernização.

A OSCIP foi utilizada como forma de burla ao concurso público, estreitando relações da Administração Pública com empregados de empresas privadas para serviços que necessitavam de servidores públicos aprovados por concurso público. Ministério do Trabalho apertou a utilização deste instrumento de burla ao sistema do serviço público e dos concursos.

Feliz 2011!

2011-01-01T10:06:00.000-02:00

Queridos amigos.

Que o ano de 2011 seja rico em saúde, paz e que as mais variadas bençãos os toquem neste novo ano.

FELIZ ANO NOVO!

Invictus

2010-12-31T00:13:00.000-02:00

Olá amigos.

Hoje estava ouvindo a trilha sonora de "Invictus", e resolvi postar aqui o poema lido por Nelson Mandela na prisão que deu origem ao nome do filme.

Confesso que a história do Mandela me emociona, não por todo o sofrimento que ele passou, mas pela forma com que lidou com seus ofensores quando conseguiu a liberdade e fora eleito presidente. Realmente um homem de caráter, caráter que falta hoje em nossa sociedade.

É uma das personalidades que me inspira e me emociona muito.

INVICTUS

Autor: William E. Henley

Tradutor: André C. S. Masini

Do fundo desta noite que persiste
A me envolver em breu - eterno e espesso,
A qualquer deus - se algum acaso existe,
Por mi’alma insubjugável agradeço.

Nas garras do destino e seus estragos,
Sob os golpes que o acaso atira e acerta,
Nunca me lamentei - e ainda trago
Minha cabeça - embora em sangue - ereta.

Além deste oceano de lamúria,
Somente o Horror das trevas se divisa;
Porém o tempo, a consumir-se em fúria,
Não me amedronta, nem me martiriza.

Por ser estreita a senda - eu não declino,
Nem por pesada a mão que o mundo espalma;
Eu sou dono e senhor de meu destino;
Eu sou o comandante de minha alma.

O "grito" da Independência.

2010-12-27T12:56:00.000-02:00

Olá amigos.

Como postei aqui, ganhei o livro "1822" neste Natal e durante a leitura, achei interessante a descrição da cena da independência. O que aprendemos na escola e que é retratado em quadro, é Dom Pedro I montado em um cavalo, com uma espada em punho. Uma cena épica. Mas na realidade não foi bem o que ocorreu.

Transcrevo abaixo um trecho do livro que corresponde ao relato do Padre Belchior, que estava presente aos fatos e era próximo de Dom Pedro:

"D. Pedro, tremendo de raiva, arrancou de minhas mãos os papéis e, amarrotando-os, pisou-os e deixou-os na relva. Eu os apanhei e guardei. Depois, virou-se para mim e disse:
- E agora, padre Belchior?
Eu respondi prontamente:
- Se Vossa Alteza não se faz rei do Brasil será prisioneiro das cortes e, talvez, deserdado por elas. Não há outro caminho senão a independência e a separação.
D. Pedro caminhou alguns passos, silenciosamente, acompanhado por mim, Cordeiro, Bregaro, Carlota e outros, em direção aos animais que se achavam à beira do caminho. De repente, estacou já no meio da estrada dizendo-me:
- Padre Belchior, eles o querem, eles terão a sua conta. As cortes me perseguem, chamam-me com desprezo de rapazinho e de brasileiro. Pois verão agora quando vale o rapazinho. De hoje em diante estão quebrados as nossas relações. Nada mais quero com o governo português e proclamo o Brasil, para sempre, separado de Portugal.
Respondemos imediatamente, com entusiasmo:
- Viva a Liberdade! Viva o Brasil separado! Viva D. Pedro!
O príncipe virou-se para seu ajudante de ordens e falou:
- Diga à minha guarda que eu acabo de fazar a independência do Brasil. Estamos separados de Portugal.
O tenende Canto e Melo cavalgou em direção a uma venda, onde se achavam quase todos os dragões da guarda."

Pela descrição, não houve o grito "Independência ou Morte", mas claro que há outras versões em que Dom Pedro bradou a célebre frase.

Achei interessante os detalhes do texto de uma testemunha ocular do fato. Mesmo se o "grito", trata-se de um momento marcante na história de nosso país.

Continuarei a leitura do livro, e postarei mais algum trecho interessante pra vocês.

O Presente de Natal.

2010-12-25T15:01:00.000-02:00

Boa tarde amigos.

Este post é rápido apenas para compartilhar o meu presente de Natal. Fiquei muito contente pois é um livro que quero ler já faz algum tempo.

Espero que goste tanto quanto gostei do "1808".

Quando terminar posto um resumo do livro para vocês.

Bom dia de Natal a todos.

O Natal. Ah, o Natal!

2010-12-23T23:17:00.000-02:00

Olá amigos.

Natal vale um post não é?! Pois bem, tentarei explicar um pouco do porque eu gosto do fim de ano.

Sempre gostei de estar perto da família, ouvir histórias engraçadas, estar na presença de pessoas queridas, aprender também, afinal, cada visita, cada reunião sempre é oportunidade para aprender alguma coisa quando se trata de uma família com pessoas inteligentes (não eu, claro. hehe).

Além da família, das festividades, da comida, dos presentes, adoro o mês de Dezembro por ser fã de futebol americano. É a época em que as coisas vão se afunilando, playoffs chegando, aquela adrenalina, é bem bacana. Até tento manter a tradição de todo torcedor do New England Patriots de cultivar a "playoffs beard", mas é complicado devido ao calor desta época do ano.

Além de tudo isso, a proximidade de um novo ano é a oportunidade para um recomeço, para traçar novas metas, novos objetivos e, é claro, muitos agradecimentos pelas bençãos recebidas durante o ano que se finda.

Espero que todos vocês tenham um Natal abençoado, junto aos seus queridos. Apreciem as festividades em família, pois é um tempo que não volta; e como diz um dos grandes homens com quem tive o prazer de conviver: "Construa a Saudade".

Boas Festas!