sexta-feira, 18 de março de 2011

PROCESSO PENAL: Provas (6ª Parte)


Boa noite amigos.

Retomando a série de postagens sobre as provas no processo penal, segue abaixo a 6ª parte, referente à análise do art. 156 do CPP.


ANÁLISE DO ART. 156, CPP
       
Art. 156, CPP - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
       
Art. 156, CPP - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (ônus da prova), sendo, porém, facultado ao juiz de ofício (novidade da modificação do Código, trazendo problemáticas quanto a esta opção dada pelo legislador):  (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (…)

Ônus da prova
Ônus da prova (onus probandi) é o encargo que recai sobre a parte de provar a veracidade do fato por ela alegado; e serão as matérias diferenciadas a serem provadas, a depender de qual parte faz a alegação, sendo a doutrina dividida em duas correntes:

1ª corrente sobre o ônus da prova
É a corrente majoritária, dos doutrinadores Eugênio Pacelli e de Denílson Feitosa (doutrinador de MG).

      a)    Ônus da prova da acusação
Segundo esta corrente majoritária a acusação deverá provar a existência de um fato típico. Também é preciso que se prove, embora seja difícil na prática, a autoria do delito. Em consequência deve-se provar a relação de causalidade entre a conduta realizada pelo autor e o resultado, que impõe o fato típico. Por fim, deverá a acusação comprovar a presença do elemento subjetivo que reveste a conduta do autor do delito.

Observação: a acusação sempre deverá demonstrar a culpa junto à ação delitiva.

Mas será preciso que a acusação deva provar o dolo?
Muitos doutrinadores entendem que o dolo seria presumido, por ser difícil ingressar na esfera do elemento da vontade, por ser muito subjetivo, do acusado.

Mas em um Estado de direito que privilegia o princípio da presunção de inocência, o dolo não deve com mais razão ser provado?
Para o professor Renato Brasileiro, deverá haver a prova do dolo, feita a partir da análise dos elementos objetivos do caso concreto.

Isto é, provar a real intenção do agente mostra-se impossível, mas será aceitável que se demonstrem elementos objetivos que levam a crer que realmente age com dolo o autor do delito.

Exemplo: pessoa que desfere quatro tiros contra a cabeça da vítima, erra todos, e depois alega em sua defesa que apenas queria dar um susto nela. Claramente houve tentativa de homicídio porque os tiros foram efetuados contra parte vital do corpo da pessoa. A intenção objetivamente fica comprovada. Diferentemente de um policial, que sabe atirar, e quando se vê envolvido em uma briga, desfere um tiro contra a perna do agressor. Neste caso, poderá haver no máximo o dolo configurado objetivamente na conduta do crime de lesão corporal.

Teoria da cegueira deliberada
Também esta teoria é conhecida como “instruções da avestruz”; e na doutrina do direito norte-americano, conhecida como willful blindness doctrine/ostrich instructions. Esta teoria vem sendo muito aplicada nos casos dos crimes de lavagem de capitais.

A lei de capitais diz que as pessoas que trabalham com muito dinheiro ou presenciam sua transferência, deverão comunicar quaisquer transações suspeitas na utilização de determinada quantia.

Isso porque, normalmente esses responsáveis pela movimentação de grandes capitais, preferem “colocar a cabeça no buraco como avestruzes” não questionando a origem de todo o capital, assumindo o risco de contribuir para com o crime de lavagem de capitais. Cometem o crime de lavagem de capitais, contribuindo com os autores, a título de dolo eventual.

Caso em que essa teoria foi autorizada no Brasil: dentro da sentença do Juiz que julgou os acusados de envolvimento com a quadrilha de subtração de valores do Banco Central em Fortaleza. De uma vez só os integrantes da quadrilha compraram em uma concessionária de Fortaleza por volta de oito veículos importados e pagaram em dinheiro. Os donos da concessionária nada fizeram e não quiseram saber da procedência do dinheiro, estranhamente dado em grandes quantias.

Em suma, esta teoria vem sendo utilizada em relação ao crime de lavagem de capitais. Quando o agente de maneira deliberada procura evitar a consciência quanto à origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado de ocultação de tais valores, respondendo pelo crime de lavagem a título de dolo eventual.

      b)   Ônus da prova da defesa
Eventuais fatos modificativos, impeditivos ou extintivos deverão ser provados pela defesa. Exemplos: os acusados devem provar suas excludentes da ilicitude (fatos modificativos); suas excludentes da culpabilidade (fatos impeditivos); e por fim, as suas causas extintivas da punibilidade (fatos extintivos).

Pela teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade, se o fato é típico, presume-se que seja ilícito. Por isso o Ministério Público somente prova a tipicidade, não preciso que prove a ilicitude. Quando o réu for provar a excludente da ilicitude, irá rebater o fato típico que está sendo provado pelo autor da ação, onde está embutido o conceito da ilicitude, que não precisará ser provado.

2ª corrente sobre o ônus da prova
É uma corrente minoritária que leva em consideração os princípios da presunção de não culpabilidade do acusado e também o princípio do in dubio pro reo. Sustentada esta corrente pelo professor GUSTAVO BADARÓ e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO.

E para esta corrente o ônus da prova seria exclusivo da acusação, devendo ela, não somente provar o elemento do fato típico, mas deve também provar a ilicitude, como também a culpabilidade do agente (ou seja, os três elementos do crime).

Art. 386, CPP - O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:       
(...)       
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Esta disposição, marcada no inciso VI, reforça o entendimento desta segunda corrente. E esta norma já era utilizada antes mesmo da modificação da lei. A defesa não é obrigada de maneira cabal a provar a sua excludente de ilicitude por exemplo. A dúvida quanto a sua existência já gera a absolvição do acusado.

Por força do princípio da presunção de inocência, em seu desdobramento na regra de julgamento do in dubio pro reo, com a nova redação do artigo 386, VI, CPP, a simples dúvida quanto a presença de circunstâncias de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade autorizará a absolvição do acusado. Logo, se a dúvida autoriza a absolvição pode-se concluir que a defesa não possui qualquer ônus da prova no processo penal.

Sistema inquisitorial e sistema acusatório

Diferenças entre os sistemas

SISTEMA INQUISITORIAL
SISTEMA ACUSATÓRIO (art. 129, CF)


Há extrema concentração de poder nas mãos do órgão jurisdicional, que acumula as funções de acusar, defender e julgar.
Separação das funções de acusar, defender e julgar. O membro do Ministério Público com auxílio da força policial deverá promover a acusação, a defesa técnica contratada irá defender e o Juiz, por fim, irá julgar. A partir do momento da separação das funções, visa-se a resguardar e preservar a imparcialidade do Juiz.
Não há qualquer publicidade no sistema inquisitorial.
Há vigência do contraditório e da ampla defesa neste sistema acusatório.
O acusado é considerado mero objeto de investigação. Não é o acusado titular de qualquer direito.
O acusado é sujeito de direitos, e não considerado como mero objeto de investigação.


Art. 129, CF - São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (por este artigo torna-se claro que a Constituição adota o sistema acusatório porque dá ao membro do Ministério Público o poder de ser titular privativo para processar a acusação dos crimes); (...)

Qual é o papel do Juiz no sistema acusatório?
O Juiz tem a função de garante das “regras do jogo”. Sempre preservando a sua imparcialidade quanto à causa, não devendo se envolver com qualquer das partes e muito menos com as funções que estas desenvolvem (de acusar e de defender).
        
Produção de provas de ofício pelo Juiz

ANTES DO INÍCIO DO PROCESSO (iniciativa acusatória)
DURANTE O INÍCIO DO PROCESSO (iniciativa probatória)
O Juiz neste caso atua como um verdadeiro Juiz inquisidor. Além de violar o sistema acusatório também estará prejudicada a sua imparcialidade.
Se o Juiz atuar de maneira subsidiária e atuando com a busca da verdade pelo Juiz, neste caso será possível que haja a produção de provas de ofício. O Juiz não pode querer substituir as partes.

Quanto à noção deste “Juiz inquisidor”, necessário que se faça a verificação de alguns artigos e o questionamento da prática, da atuação, desta espécie de Juiz:

      a)    Art. 3º, lei de lavagens de capitais
Art. 2o, lei 9034/1995 - Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)
(...)       
III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. (...)

Art. 3º, lei 9034/1995 - Nas hipóteses do inciso III (quebras dos sigilos bancários, financeiros, fiscal e eleitoral) do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2 de 11.11.2004, que declara a inconstitucionalidade do Art. 3º no que se refere aos dados "Fiscais" e "Eleitorais") (...)
       
ADI 1570 – em relação aos sigilos bancário e financeiro, o STF entendeu que o artigo 3º teria sido revogado pelo advento da lei complementar 105/2001. Em relação aos sigilos fiscais e eleitorais, entendeu o STF pela inconstitucionalidade do art. 3º por violação do princípio da imparcialidade e também do sistema acusatório, em razão do Juiz agir como inquisidor.

      b)   Art. 156, I, Código de Processo Penal
Art. 156, CPP
(...)
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
       
Permite este inciso que o Juiz aja de ofício antes mesmo de ser iniciado o curso da ação penal. Para a doutrina, a nova redação do art. 156, I, CPP é inconstitucional, pelos mesmos motivos do art. 3º da lei das organizações criminosas, antes mencionado. O Juiz não pode agir de ofício antes de instaurada a ação penal.

Os doutrinadores dizem que da leitura deste inciso deve ser retirada a expressão “mesmo antes de iniciada a ação penal”.

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Este inciso já possuía previsão no antigo artigo 156, CPP e já era prática corrente nos tribunais, antes da edição da lei 11.690/2008.

      c)    Art. 2º, lei 8038/1990 – procedimentos nos Tribunais
Aqui será feita a análise da competência originária dos tribunais e sua compatibilidade com o sistema acusatório em virtude da designação de um Desembargador ou de um Ministro para acompanhar as investigações.

Art. 2º, lei 8038/1990 - O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do Tribunal.
       
Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares.

Não adotou a sistemática do JUIZADO DE INSTRUÇÃO este artigo 2º da lei 8038/1990. Este mencionado juizado de instrução é um sistema adotado em alguns países da Europa, em que a fase investigatória é presidida por um Juiz, diverso daquele que será o Juiz com atribuições de julgamento, designado para a fase judicial.

Quando o Desembargador ou o Ministro relator preside o inquérito atua como mero administrador, agindo por provocação e nunca de ofício. Ele simplesmente atua concedendo eventuais pedidos requeridos pelas partes.

Este artigo é plenamente compatível com o sistema acusatório e com a Constituição Federal.

terça-feira, 15 de março de 2011

MSN e assédio sexual.


Se você utiliza o MSN ou Skype como ferramenta de trabalho, tenha cuidado com o que escreve.

Empresa é condenada a indenizar funcionário por assédio sexual via MSN.


A 4ª Turma do TRT-RS (Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul) manteve a decisão que condenou uma revenda de veículos a indenizar uma vendedora por danos morais decorrentes de assédio sexual. De acordo com o processo, a autora da ação era assediada por outro vendedor por meio do MSN, um programa de mensagens instantâneas via Internet utilizado na empresa como meio de comunicação entre os empregados.

No recurso contra decisão de primeira instância, proferida pela Juíza Odete Carlin, da Vara do Trabalho de Cruz Alta, a empresa alegou que a autora e o assediador tinham a mesma posição hierárquica, exercendo a função de vendedores. 

O relator do acórdão, Desembargador Fabiano Castilhos Bertolucci, destacou que embora o assédio sexual normalmente decorra da relação de poder entre as partes, isso não é essencial para sua configuração. Mesmo assim, sublinhou o Magistrado, o preposto da reclamanda confirmou que o assediador tinha uma posição diferenciada na empresa, por ser o mais antigo. Ele orientava outros vendedores e tinha influência até mesmo na admissão de empregados. 

Em depoimento, um gerente da revenda informou que a reclamante apresentou a ele o histórico impresso das conversas do MSN. O assediador estava presente e argumentou que tudo era uma brincadeira. O mesmo gerente também confirmou que o vendedor foi despedido devido ao episódio. Para o Desembargador, essa informação corroborou com a tese da reclamante. “Como se vê, os elementos de prova dos autos apontam para a ocorrência do episódio de assédio sexual no contexto do contrato de trabalho, em afronta à liberdade sexual da empregada e demais direitos de sua personalidade”.

terça-feira, 1 de março de 2011

O Processo à luz dos direitos fudamentais.

Iniciei a leitura dos resumos de processo civil e achei este trecho interessante. Trata da análise dos direitos fundamentais sobre a ótica processual.


O PROCESSO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Da segunda metade do século XX, após a segunda guerra, até os dias de hoje, se desenvolveu uma teoria sobre o NOVO PAPEL do direito constitucional. O novo papel que a Constituição assumiria dentro do sistema jurídico.

Este novo movimento denomina-se NEOCONSTITUCIONALISMO ou PÓS-POSITIVISMO, que se caracteriza por colocar a Constituição como centro do sistema jurídico. Até então o Estado era apenas um ente legalista. Hoje, o Estado assume o status de Estado Constitucional.
Do movimento do NEOCONSTITUCIONALISMO decorrem consequências muito importantes:

o   Ele desenvolveu a teoria dos DIREITOS FUNDAMENTAIS. Uma retomada e extrema valorização destes direitos;

o   Desenvolveu o neoconstitucionalismo também a teoria dos PRINCÍPIOS como ESPÉCIES NORMATIVAS. Hoje os princípios são normas. Há 50 anos, eram vistos apenas como valores, objetivos finais do direito, mas não como normas;

Art. 126, CPC - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (princípios eram utilizados em última hipótese, já que este texto é da época em que não vigorava o neoconstitucionalismo). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

o   Aprimorou a JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Isto é, o papel do Juiz no CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE das leis.

Esta revolução teórica, com mudança de repertório, influenciou e repercutiu dentro do processo. Hoje, o processo tem de ser estudado com estas premissas teóricas. O que deve prevalecer em seu transcorrer é a Constituição.

Muitos teóricos começaram a entender que surge neste momento, em consequência desta mudança de valores e exposição da Constituição, o NEOPROCESSUALISMO. É a concepção teórica que visa aplicar ao processo o neoconstitucionalismo.

Um livro marco que expõe este novo pensamento é feito pelo volume 1 de LUIZ GUILHERME MARINONI. Os sete primeiros capítulos são sobre o neoconstitucionalismo e torna-se uma boa leitura.

ATENÇÃO: No Rio Grande do Sul há uma concepção teórica que vem ganhando muitos adeptos e que também parte das premissas acima mencionadas.

Entretanto, adotou-se a nomenclatura FORMALISMO-VALORATIVO, ao invés da expressão NEOCONSTITUCIONALISMO. Eles preferem este nome porque os estudiosos se preocupam com a BOA-FÉ NO PROCESSO, também chamada de ÉTICA PROCESSUAL.

Em suma, o formalismo-valorativo é o NEOPROCESSUALISMO com uma atenção especial voltada à aplicação de boa-fé no processo, a ética processual junto aos sujeitos processuais.

Qual a relação, partindo de toda esta premissa, entre o processo e os direitos fundamentais?
É importante, primeiramente, ressaltar as duas dimensões dos direitos fundamentais. E o processo se relacionará diferentemente em cada uma destas dimensões:


Deste modo, uma norma processual que não respeite o contraditório, é claramente inconstitucional. Esta é a relação junto à dimensão objetiva dos direitos fundamentais.

A liberdade é um direito fundamental (do aspecto subjetivo dos direitos fundamentais que pertencem a uma pessoa). A liberdade tem de ser tutelada junto a um mecanismo adequado. Nasce deste modo o habeas corpus.

O mandado de segurança nasce neste mesmo contexto, na relação com a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais.

segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011

PROCESSO PENAL: Provas (5ª Parte)


Olá amigos.

Hoje posto a 5ª parte sobre o estudo das provas no Processo Penal, passando a analisar a lei 11.690/08 e a modificação no sistema de provas no processo penal, mas especificamente o art. 155 do CPP.


ANÁLISE DA LEI 11.690/2008 E A MODIFICAÇÃO DO SISTEMA DE PROVAS NO PROCESSO PENAL

Serão analisadas as principais modificações no tocante ao sistema de provas, de forma geral; atenção aos artigos principais:

Análise do art. 155, CPP
Art. 155, CPP -  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
       
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

SISTEMA DE VALORAÇÃO DAS PROVAS

1)   Sistema da íntima convicção do Juiz
Permite que o Magistrado avalie a prova com ampla liberdade, porém sem a obrigação de fundamentar o seu convencimento.

Professor Renato Brasileiro diz que este sistema dá liberdade ao Juiz para aferir as provas; mas é criticado quando da falta de fundamentação do julgamento. Não é o sistema do julgamento feito pelo Juiz no direito brasileiro.

Mas, é o sistema utilizado no julgamento do acusado pelos jurados, no Tribunal do Júri.

2)   Sistema da prova tarifada
Também chamado de sistema da certeza moral do legislador. Por este sistema, a lei atribui o valor para cada prova, cabendo ao Juiz simplesmente obedecer ao mandamento legal.

Este sistema não é adotado no Brasil, embora existam exceções. Exemplo: prova no crime material que deixa vestígios deverá ser provado através de prova pericial, não se contentando o legislador com a prova testemunhal neste caso.

3)   Sistema do livre convencimento motivado
Também chamado de sistema da persuasão do Juiz. É o adotado pelo Constituinte originário (art. 93, IX, CF).

Art. 93, CF
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Existem três efeitos decorrentes da adoção deste sistema do livre convencimento motivado dentro do processo penal:

a.    Não existe prova com valor absoluto;

b.   O Juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para afastá-las;

c.    Somente são válidas as provas constantes do processo, ou seja, conhecimentos privados do Juiz não podem ser usados como provas.

ELEMENTOS INFORMATIVOS E PROVA

ELEMENTOS INFORMATIVOS
PROVAS
Os elementos informativos são aqueles colhidos na fase investigatória.
As provas serão colhidas, em regra, na fase judicial, na presença do Juiz.
Não há partição dialética das partes no momento em que são colhidos. Isto é, não há contraditório.
Há inovação dentro do processo penal, com a observância do princípio da identidade física do Juiz.
Estes elementos informativos são úteis para a fundamentação de medidas cautelares e para auxiliar na formação da opinio delicti, isto é, a formação da opinião do titular da ação penal.

É importante observa-se que as provas serão colhidas sob o manto do princípio do contraditório.

Se os elementos informativos não são colhidos com a observância do princípio do contraditório, é possível que embasem a condenação do acusado?
Atenção à nova redação do art. 155, CPP, e o advérbio “exclusivamente”:

Art. 155, CPP -  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (…)

Elementos informativos, isoladamente considerados, não são aptos a fundamentar uma sentença condenatória. No entanto, não devem ser completamente ignorados, podendo se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação da convicção do Juiz.

Este artigo esta de acordo com a Constituição?
Este entendimento descrito acima já vinha sendo adotado pelo próprio STF, consagrando o entendimento que é plenamente Constitucional que o Juiz leve em consideração os elementos de informação, desde que não de forma exclusiva para embasar a sua condenação. Vide RE 287658 e RE 425734.

Jurisprudência
EMENTA I. Habeas corpus: falta de justa causa: inteligência. 1. A previsão legal de cabimento de habeas corpus quando não houver "justa causa" para a coação alcança tanto a instauração de processo penal, quanto, com maior razão, a condenação, sob pena de contrariar a Constituição. 2. Padece de falta de justa causa a condenação que se funde exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial. II. Garantia do contraditório: inteligência. Ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação. (RE 287658, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 16/09/2003, DJ 03-10-2003 PP-00022 EMENT VOL-02126-02 PP-00408) – julgado dado antes da promulgação da lei que consagra a influência dos elementos de informação dentro das sentenças condenatórias. 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ART. 5º, INCISOS LIV E LV. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF Nº 279. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INQUÉRITO. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO DOS TESTEMUNHOS PRESTADOS NA FASE INQUISITORIAL. 1. A suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa passa, necessariamente, pelo prévio reexame de fatos e provas, tarefa que encontra óbice na Súmula STF nº 279. 2. Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição. 3. Ao contrário do que alegado pelos ora agravantes, o conjunto probatório que ensejou a condenação dos recorrentes não vem embasado apenas nas declarações prestadas em sede policial, tendo suporte, também, em outras provas colhidas na fase judicial. Confirmação em juízo dos testemunhos prestados na fase inquisitorial. 4. Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. 5. Agravo regimental improvido. (RE 425734 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 28-10-2005 PP-00057 EMENT VOL-02211-03 PP-00529) – julgado dado antes da promulgação da lei que consagra a influência dos elementos de informação dentro das sentenças condenatórias.


CONCEITOS DE PROVAS CAUTELARES, DE PROVAS NÃO REPETÍVEIS E DE PROVAS ANTECIPADAS

Art. 155, CPP - O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (…)
       
Provas Cautelares são aquelas em que existe um risco de desaparecimento do objeto em razão do decurso do tempo. Exemplo: uma busca e apreensão; uma interceptação telefônica; etc. Na busca de objetos ou informações, caso haja demora em se utilizar estes meios de obtenção para aguardar um mandado dado pelo Juiz, os objetos poderão ir para outros lugares e as pessoas que poderão dar a informação também.

Em relação a estas provas cautelares, o contraditório é diferido. Ele não é exercido do momento da colheita da prova, mas sim em momento posterior, quando da valoração e aferição das provas. Isso para que não seja perdida a finalidade para o qual existe este meio de obtenção de prova.

As Provas não repetíveis são aquelas que não têm como serem novamente coletadas ou produzidas posteriormente, em virtude do desaparecimento ou destruição da fonte probatória.

Em regra, a prova cautelar precisa de autorização do Juiz. Já a prova não repetível não. Exemplo: perícia em crime de lesão corporais ou em crime de estupro. É preciso que a perícia seja feita imediatamente, porque caso contrário as lesões e conseqüências dos crimes desapareceriam.

Em relação às provas não repetíveis, mais uma vez, verifica-se nesta espécie que o contraditório será diferido no tempo. Não será exercido no momento em que há a colheita da prova.

E como fica a figura do assistente técnico, que possivelmente poderia exercer o contraditório?
A nomeação do assistente somente será possível na fase judicial. Professor Renato Brasileiro diz que esta é a melhor interpretação do art. 159, §5º, CPP:
       
Art. 159
(...)
§ 5o  Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
(...)       
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) (…)

Importante ressalvar que os professores Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches entendem que poderia haver a intimação do assistente técnico no momento do inquérito judicial, no momento da perícia desta prova não repetível, por exemplo. Mas, segundo professor Renato Brasileiro é um posicionamento isolado e sem respaldo legal, mas baseado em princípios constitucionais.

Provas antecipadas são aquelas produzidas com observância do contraditório real, perante o Juiz, antes de seu momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo, em razão de sua relevância e urgência. Exemplo de prova antecipada é do artigo 225, CPP e também do artigo 366, CPP.

Art. 225, CPP - Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista (ATENÇÃO: este é chamado de depoimento “ad perpetuam rei memorim”), o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
       
Art. 366, CPP - Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.  (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

O procedimento desta prova antecipada está regulamentado no Código de Processo Civil, entre os artigos 846 a 851.

sexta-feira, 25 de fevereiro de 2011

PROCESSO PENAL: Provas (4ª Parte)


Continuando os textos sobre as provas no processo penal, o 4º texto da série fala sobre "os princípios relacionados ao sistema de provas no processo penal".

Leiam, comentem e copiem, se lhes for útil.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO SISTEMA DE PROVAS NO PROCESSO PENAL


Princípio da busca da verdade pelo juiz
Uma doutrina mais antiga, mais tradicional diz que este princípio é chamado de princípio da verdade material ou princípio da verdade real. Estes princípios se contrapõem ao princípio da verdade formal.

Para esta doutrina, o comportamento do Juiz no processo civil é um comportamento passivo. Isto é, como se contenta somente com o preenchimento do princípio da verdade formal. Especialmente em se tratando o processo de direitos disponíveis das partes.

Continua o entendimento desta doutrina dizendo que, no processo penal, em virtude do direito individual e indisponível em disputa (direito de liberdade de locomoção), caberá ao Juiz a busca da verdade real durante o curso do processo.

Este princípio durante muitos e muitos anos gerou muitos absurdos. Justificava-se a tortura com base neste princípio, para conseguir a verdade real a qualquer custo. O Juiz produzia provas ativamente com a autorização deste princípio.

Hoje, este princípio não é mais “levado a ferro e fogo” sendo mitigado pelo ordenamento, como no caso do art. 212, CPP:

Art. 212, CPP -  As perguntas serão formuladas pelas partes (partes atuam para demonstrar a verdade real) diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
       
Parágrafo único.  Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição (lei dá uma atuação mais subsidiária para o Juiz, em termos de provas, tentando preservar a sua imparcialidade). (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Princípio do nemo tenetur se detegere
De acordo com este princípio o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Este princípio surge a partir do momento em que se torna obrigatória a defesa do advogado para o acusado. Se o réu ficar somente calado, é preciso que alguém o defenda, ou seja, será necessária a presença de seu advogado.

Este princípio está previsto reflexamente em diversos dispositivos legais, com seus desdobramentos:
a)    Direito da não produção de prova contra si mesmo
Não há previsão expressa na Constituição Federal de 1988 em tamanha amplitude como há na Convenção Americana de Direitos Humanos sobre este princípio do nemo tenetur se detegere:

Artigo 8º, Pacto San José da Costa Rica - Garantias judiciais
(...)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; (...)
        
b)   Direito ao silêncio ou direito de ficar calado
Art. 5º, CF
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Por preso leia-se não somente o indivíduo que está preso, mas também qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal. Aí abrangendo suspeitos, indiciados, acusados ou mesmo condenados.

A testemunha enquanto possuir esta qualidade terá a obrigação de dizer a verdade. Porém, se de suas respostas puder resultar uma auto-incriminação também estará protegida pelo direito ao silêncio.

Gravações feitas pela imprensa ou de qualquer conversa informal do preso com policiais ou delegado de polícia, sem a advertência formal quanto ao direito ao silêncio torna ilícita a prova que contra si produza o acusado. É ilícita porque, deste modo, é violada a regra deste inciso (HC 80949).

Jurisprudência
HC 80949 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 30/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º,LVI): considerações gerais. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.
        
Poderá o acusado permanecer em silêncio usando de seu direito no momento do interrogatório judicial?
SIM, o Juiz jamais poderia fundamentar a condenação do acusado com base em seu silêncio, porque seu direito é assegurado pela Constituição. Melhor seria melhor se o acusado contasse outra história, dissesse algo e não ficasse calado, porque, segundo o professor Renato Brasileiro, o Juiz poderia fazer uso de outros fatos e argumentos para condená-lo.

Direito ao silêncio e tribunal do júri. O direito ao silêncio não poderá ser utilizado como argumento para convencer os jurados. É uma disposição trazida pela modificação do procedimento do júri do ano passado.

Com a lei 11.679/2008, a presença do acusado não é mais obrigatória no dia do julgamento, mesmo em se tratando de infração que seja inafiançável.

Art. 474, CPP - A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente (forma do exercício de seu direito de silêncio, não comparecendo ao plenário do júri), na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
       
§ 1o  O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
       
§ 2o  Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
       
§ 3o  Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

c)    Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo
Este direito da vedação ao comportamento ativo que possa incriminar o acusado também está abrangido pelo princípio do nemo tenetur se detegere.

Reconstituição. Envolve comportamento ativo, desta forma, o acusado não poderá ser obrigado a participar da reconstituição dos fatos dentro da investigação pela autoridade.

Reconhecimento do agente. Como não envolve qualquer comportamento ativo, sendo na verdade um comportamento passivo, não estará dispensado o acusado dele, então, participar.

d)   Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo humano
Deste desdobramento surge a diferenciação entre duas espécies de provas: as provas invasivas e as provas não invasivas.

Prova invasiva envolve o corpo humano e implica a utilização ou a extração de alguma parte dele. As provas invasivas não são permitidas quando obriga a autoridade policial que o acusado as efetue. Exemplo: não é possível que se obrigue o acusado a soprar o bafômetro ou a tirar seu sangue para perceber a quantidade de álcool nele.

Art. 306, CTB - Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Na redação antiga do art. 306, CTB, quando não fizesse o acusado o teste do bafômetro, a autoridade policial poderia levar o condutor para um médico/perito, para que fosse feita a observação de seu comportamento através de um exame clínico, para averiguar se havia a influência do álcool ou de outra substância, preenchendo o tipo.

Art. 306, CTB - Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
       
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
       
Parágrafo único.  O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

Com a modificação da redação do art. 306, CTB acaba-se a possibilidade da feitura do exame clínico pelo médico/perito, inviabilizando a possibilidade de qualquer prova pericial, pois decorre de uma prova invasiva.

Observação: uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o que não é admitido pelo ordenamento; outra coisa é a prova produzida voluntária ou involuntariamente com outra finalidade, a qual pode ser utilizada. Exemplo: é possível que se faça uma busca e apreensão para pegar o cabelo que está na escova de cabelos do acusado, diferente da retirada de seu cabelo (prova invasiva proibida). Outro exemplo é o da reclamação 2040 – coleta da placenta que seria descartada para que fosse feito o exame de DNA.

Jurisprudência
Rcl 2040 QO / DF - DISTRITO FEDERAL QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento: 21/02/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129 RECLTE.: GLÓRIA DE LOS ÁNGELES TREVIÑO RUIZ ADVDO.: JOSÉ CRESCÊNCIO DA COSTA JR. RECLDO.: JUIZ FEDERAL DA 10ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução  penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante.

Prova não invasiva consiste em uma inspeção ou verificação corporal, não implicando na extração de nenhuma parte do corpo humano. Exemplo: exame clínico feito pelo médico para constatar que o indivíduo estava sob a influência do álcool.

Mula” transportando cocaína dentro do estômago. Professor Luiz Flávio Gomes entende que a feitura do raio-X caracterizaria uma prova invasiva, pois os raios entrariam no corpo do acusado, podendo prejudicá-lo deste modo. Professor Renato Brasileiro diz que deve ser feito um juízo de ponderação – somente será feito o exame se não causar risco para a vida da “mula”, do acusado.